PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

0

O art. 1º da Lei nº 1.533, de 1951, a cujo teor o mandado de segurança protegerá ‘direito líquido e certo’, não é uma senha que abre as portas do recurso especial; o único efeito dessa regra é o de que o ‘direito’ que dependa de dilação probatória está excluído do âmbito do writ.

Há infração a essa regra quando a sentença ou o acórdão deixam de conhecer do mandado de segurança porque o thema decidendum é erroneamente identificado como questão de fato.

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. A compensação de créditos e débitos em matéria tributária supõe quantificação dos respectivos valores, exigindo prova incompatível com o rito do mandado de segurança; já a mera declaração de créditos e débitos, identificados por suas espécies, podem ser compensados depende de juízo a respeito de questão eminentemente de direito, suscetível de exame no writ sem necessidade de prova preconstituída.

Se, como no caso, o reconhecimento do crédito supõe a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 2.445 e do Decreto-lei 2.449, a constituição do direito à compensação tributária se dá pela sentença proferida no mandado de segurança, sujeita a quantificação dos valores à fiscalização no procedimento do lançamento.

Embargos de divergência providos para que o tribunal a quo prossiga no julgamento da apelação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer dos embargos e dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon e os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Brasília, 22 de maio de 2013 (data do julgamento).

MINISTRO ARI PARGENDLER
Relator

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.254.710 – SE (2012⁄0211060-2)

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

Os embargos de divergência foram opostos contra o seguinte acórdão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator o Ministro Herman Benjamim:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. PIS. COFINS. CSLL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA “C”. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF.

1. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI⁄STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea “c” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a apreciação da suposta violação do art. 1º da Lei 1.533⁄1951, com a consequente verificação da existência ou não de direito líquido e certo amparado por Mandado de Segurança, tem sido inadmitida em Recurso Especial, pois exige reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos da sua Súmula 7.

3. A alegação sobre ofensa ao art. 74 da Lei 9.430⁄1996 não foi analisada pelo acórdão recorrido. Dessa forma, não se observou o requisito indispensável do prequestionamento em relação a essa questão. Incidência, por analogia, da Súmula 282⁄STF.

4. Agravo Regimental não provido.” (e-stj, fl. 480).

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-stj, fl. 512⁄513).

As razões do recurso dizem que o acórdão embargado divergiu do que foi decidido pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Especial nº 1.111.164, BA, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.

1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213⁄STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da “condição de credora tributária” (ERESP 116.183⁄SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).

2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367⁄SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.

3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.

4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄08.” (DJe de 25⁄05⁄2009).

Os embargos de divergência foram impugnados (e-stj, fl. 568⁄570).

O Ministério Público Federal, na pessoa da Subprocuradora-Geral Darcy Santana Vitobello, opinou pelo não conhecimento do recurso (e-stj, fl. 575⁄577).

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.254.710 – SE (2012⁄0211060-2)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

1. Diferentemente das instâncias ordinárias, em que o trabalho do juiz consiste em identificar no litígio os fatos que o distinguem dos demais, para que tanto quanto possível a lei seja aplicada sob um viés circunstanciado, na instância especial o julgamento é inspirado pela uniformização.

Os embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça constituem a última etapa da uniformização jurisprudencial, e pressupõem casos idênticos ou assemelhados tais como dimensionados no acórdão embargado e no acórdão indicado como paradigma.

Em função disso, o conhecimento dos embargos de divergência está sujeito a duas regras:

(a) a de que o acórdão impugnado e aquele indicado como paradigma discrepem a respeito do desate da mesma questão de direito, sendo indispensável para esse efeito a identificação do que neles foi a razão de decidir;

(b) a de que esse exame se dê a partir da comparação de um e de outro acórdão, nada importando os erros ou acertos dos julgamentos anteriores (inclusive, portanto, os do julgamento do recurso especial), porque os embargos de divergência não constituem uma instância de releitura do processo.

No âmbito dos embargos de divergência não se rejulga o recurso especial. O respectivo acórdão é simplesmente confrontado com um ou mais julgados com a finalidade de harmonizar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. Os presentes embargos de divergência atacam o acórdão embargado na parte em que deixou de conhecer do recurso especial, pela alínea ‘a’, por violação do art. 1º da Lei nº 1.533, de 1951.

A esse respeito, o acórdão embargado assim decidiu:

“A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a apreciação da suposta violação do art. 1º da Lei 1.533⁄1951, com a consequente verificação da existência ou não de direito líquido e certo amparado por Mandado de Segurança, tem sido inadmitida em Recurso Especial, pois exige reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos da sua Súmula 7″ (e-stj, fl. 480).

Já para o acórdão indicado como paradigma:

“No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213⁄STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da “condição de credora tributária” (ERESP 116.183⁄SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998)”.

Salvo melhor juízo, uma orientação discrepa da outra.

3. O art. 1º da Lei nº 1.533, de 1951, a cujo teor o mandado de segurança protegerá ‘direito líquido e certo’, não é uma senha que abre as portas do recurso especial; o único efeito dessa regra é o de que o ‘direito’ que dependa de dilação probatória está excluído do âmbito do writ. Há infração a essa regra quando sentença ou acórdão deixam de conhecer do mandado de segurança, porque a questão é ‘complexa’, ou porque o direito não é ‘translúcido’ ou porque é ‘controvertido” – e também o thema decidendum é erroneamente identificado como questão de fato.

Na lição de Celso Agrícola Barbi, “o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos” (Do Mandado de Segurança, Forense, Rio de Janeiro, 1976, p. 85).

No Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 211.881, DF, o relator p⁄o acórdão, Ministro Carlos Velloso, redigiu, a esse respeito, ementa didática, a saber:

“Direito líquido e certo, que autoriza o ajuizamento do mandado de segurança diz respeito aos fatos. Se estes estão comprovados, de plano, é possível o aforamento do writ’. Segue-se, então, a fase de acertamento da relação fático-jurídica, na qual o juiz faz incidir a norma objetiva sobre os fatos. Se, dessa incidência, entender o juiz nascido o direito subjetivo, deferirá a segurança” (DJ, 19.04.91).

4. A espécie, todavia, é sui generis, porque para o efeito declaratório do direito à compensação, basta a alegação do crédito, que mais tarde estará sujeito à fiscalização tributária no procedimento de homologação do lançamento, sendo destituída de qualquer fundamento a peculiaridade destacada no acórdão embargado, a saber:

“… consoante a pacífica jurisprudência do STJ, é cabível a impetração de Mandado de Segurança com vistas à declaração do direito à compensação tributária, conforme enunciado da Súmula 213⁄STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Entretanto, excepcionam-se os casos em que inexiste prova pré-constituída, tendo em vista ser impossível dilação probatória em mandamus.

In casu, o Tribunal a quo consignou que (fl. 250, e-STJ):

‘Da análise do pedido deduzido na exordial evidencia-se que inexiste direito líquido e certo. O crédito invocado depende de constituição no próprio Mandado de Segurança em que a parte postula autorização para efetuar a compensação’.” (e-stj. fl. 484⁄485).

Com efeito, nada impede que o direito à compensação seja constituído no próprio mandado de segurança. Como reconhecer o direito à compensação do que foi pago indevidamente a título de PIS por força do Decreto-lei nº 2.445 e 2.449, no período de julho de 1988 a outubro de 1995, sem decretar-lhes a inconstitucionalidade ?

Voto, por isso, no sentido de conhecer dos embargos de divergência para que o tribunal a quo prossiga no julgamento da apelação.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2012⁄0211060-2
PROCESSO ELETRÔNICO EREsp 1.254.710 ⁄ SE

Números Origem: 200085000054013 201101132527

PAUTA: 22⁄05⁄2013 JULGADO: 22⁄05⁄2013

Relator
Exmo. Sr. Ministro ARI PARGENDLER

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON

Secretária
Bela. Carolina Véras

AUTUAÇÃO

EMBARGANTE : VEÍCULOS E MÁQUINAS UNIÃO LTDA
ADVOGADO : GUILHERME MIGNONE GORDO E OUTRO(S)
EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO – Contribuições – Contribuições Sociais – PIS

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Seção, por unanimidade, conheceu dos embargos e deu-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”
A Sra. Ministra Eliana Calmon e os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Documento: 1237110 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 02/08/2013

SEJA O PRIMEIRO A COMENTAR

Escreva seu Comentário