INTEIRO TEOR. EMENTA. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ART. 31, IV, DO CONVÊNIO ICM N. 66/88. IMPOSSIBILIDADE.

INTEIRO TEOR. EMENTA. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ART. 31, IV, DO CONVÊNIO ICM N. 66/88. IMPOSSIBILIDADE.

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RECURSO ESPECIAL Nº 645.188 – RS (2004/0016211-6)
RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : MÁRCIA REGINA LUSA CADORE WEBER E OUTROS
RECORRIDO : ASTÓRIA PAPÉIS LTDA
ADVOGADO : LÍGIA DE MORAES E OUTROS

1. A regra geral é que o ICMS pago pelo uso de serviços de telecomunicações não gera crédito compensável. Excepcionalmente, o art. 31, inciso IV, do Convênio ICM n. 66/88 autoriza o creditamento do imposto quando houver demonstração de que o serviço foi utilizado em benefício da produção.

2. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Franciulli Netto
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
Brasília, 20 de outubro de 2005 (data do julgamento).

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 645.188 – RS (2004/0016211-6)

RECORRENTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : MÁRCIA REGINA LUSA CADORE WEBER E OUTROS
RECORRIDO : ASTÓRIA PAPÉIS LTDA
ADVOGADO : LÍGIA DE MORAES E OUTROS

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:

Cuida-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL com fundamento nas alíneas “a” e “c” da norma constitucional autorizadora, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. ICMS.

CREDITAMENTO DE VALORES DE ICMS pagos na aquisição de energia elétrica, comunicação, bens de ativo fixo e materiais de uso e consumo. A energia elétrica e os serviços de comunicação não implicam em crédito para compensação, eis não encontrar tal pretensão guarida na lei (art. 31, IV, CONV. 66/88). Quanto aos demais insumos, não havendo prova de sua existência, não há como aceitar o creditamento.
CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE CRÉDITOS EXCEDENTES. Período anterior à vigência da Lei Estadual n. 8.820/89. Precedente do Supremo Tribunal Federal.
Por maioria, negaram provimento” (fl. 293).
Subseqüentemente, foram opostos embargos de declaração os quais restaram ementados nos seguintes termos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Verificada omissão no voto vencido sobre matéria ventilada nas razões de apelação, deve ser sanada, a fim de conhecer seu exato alcance para possibilitar eventual oposição de embargos infringentes.
Embargos acolhidos em parte” (fl. 326).
Após os embargos de declaração, ASTÓRIA PAPÉIS LTDA. interpôs embargos infringentes cujo acórdão recebeu a seguinte ementa:

“ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. EXEGESE DO ART. 155, § 2º, I, DA CF, E DO ART. 3º, IV, DO CV-ICM 66/88.
1. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO GARANTE O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE EM TERMOS ABSOLUTOS, E SIM RELATIVOS, POR ISSO QUE O IMPOSTO É DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS; SE NÃO CIRCULA, O CREDITAMENTO DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO LEGAL, E AI FIGURA COMO BENEFÍCIO. ASSIM, RELATIVAMENTE AO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CV-ICM 66/88, NÃO HAVIA PREVISÃO PARA O CREDITAMENTO DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA, SALVO A CONSUMIDA PARA A PRÓPRIA GERAÇÃO DE ENERGIA. QUANTO AOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO, ESTAVA PREVISTO NA EXECUÇÃO DO ART. 31, IV.
2. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS EM PARTE. VOTOS VENCIDOS” (fl.501).
Sustenta o recorrente negativa de vigência aos arts 3º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406/68; 333, I, do Código de Processo Civil e 31, IV, do Convênio ICM n. 66/88, que tem status de lei complementar, por força do art. 34 do ADCT da Constituição Federal. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial.

Alega, em síntese, que é vedado o aproveitamento do crédito pela entrada no estabelecimento da recorrida de crédito alusivo ao serviço de comunicação, pois tal serviço não é comercializado ou mesmo utilizado na comercialização ou industrialização pela autora da demanda.

Contra-razões (fls. 571/578) apresentadas por Astória Papéis Ltda.

Juízo positivo de admissibilidade às fls. 614/620.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 645.188 – RS (2004/0016211-6)
EMENTA

TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ART. 31, IV, DO CONVÊNIO ICM N. 66/88. IMPOSSIBILIDADE.

1. A regra geral é que o ICMS pago pelo uso de serviços de telecomunicações não gera crédito compensável. Excepcionalmente, o art. 31, inciso IV, do Convênio ICM n. 66/88 autoriza o creditamento do imposto quando houver demonstração de que o serviço foi utilizado em benefício da produção.

2. Recurso especial provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (Relator):
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, passo à análise do mérito.

A regra geral é que o ICMS pago pelo uso de serviços de telecomunicações não gera crédito compensável. Excepcionalmente, o art. 31, inciso IV, do Convênio ICM n. 66/88 autoriza o creditamento do imposto quando houver demonstração de que o serviço foi utilizado em benefício da produção, o que não ocorreu no caso em comento, visto que o julgado impugnado apenas interpretou o dispositivo do Convênio.

Assim, sendo a regra geral a da não-compensação, incumbe ao contribuinte provar que os serviços por ele utilizados enquadram-se na exceção, isto é, que são utilizados a benefício da produção ou comercialização.

Destarte, o aresto recorrido estabeleceu presunção não amparada pelo ordenamento vigente à época do lançamento. Ao possibilitar a compensação dos créditos, o acórdão terminou prescindindo da prova acerca da absorção pelo produto final do serviço de comunicações.

A tese acerca da impossibilidade de compensação na utilização de serviços de comunicação já foi apreciada por esta Corte em diversos julgados. Confiram-se:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. CREDITAMENTO. ATIVIDADE INDUSTRIAL. ART. 31, IV, DO CONVÊNIO ICM Nº 66/88. IMPOSSIBILIDADE.

I – O art. 31, inciso IV, do Convênio ICM nº 66/88, deve ser interpretado como exceção à regra geral de que o imposto incidente sobre os serviços de comunicação não gera crédito compensável, a não ser quando houver demonstração de que o referido serviço foi utilizado em benefício da produção, o que inocorreu in casu.
II – Em se tratando de regra excepcional, exsurge a necessidade da produção da prova que ampare a sua aplicação.
III – Precedente.
IV – Recurso especial provido” (REsp n. 514953/RS, relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 7.9.2004).
“TRIBUTÁRIO – ICMS – COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA – CREDITAMENTO – ATIVIDADE COMERCIAL E INDUSTRIAL – CONVÊNIO 66/88, ART. 31, IV – ÔNUS DA PROVA.

I – A norma que permite creditamento do ICMS relativo ao uso de telefonia inscreve-se no inciso IV do art. 31, como exceção. Vale dizer: em regra os impostos pagos por uso de telecomunicações não geram crédito compensável, exceto, quando tais serviços houverem sido utilizados a benefício da produção ou comercialização. Ora, se a regra é a não compensação, incumbe ao contribuinte provar que os serviços utilizados por ele enquadram-se na exceção legal.
II – Impor ao Estado o ônus de provar a negativa é inverter o sentido do preceito contido no art. 31, inciso IV do Convênio Interestadual 66/88″ (REsp n. 178.496/RS, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 14.6.1999).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2004/0016211-6 REsp 645188 / RS

Número Origem: 70005942941

PAUTA: 20/10/2005 JULGADO: 20/10/2005

Relator
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. EUGÊNIO JOSÉ GUILHERME DE ARAGÃO

Secretário
Bel. MONTGOMERY WELLINGTON MUNIZ

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : MÁRCIA REGINA LUSA CADORE WEBER E OUTROS
RECORRIDO : ASTÓRIA PAPÉIS LTDA
ADVOGADO : LÍGIA DE MORAES E OUTROS

ASSUNTO: Tributário – ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.”
Os Srs. Ministros Castro Meira, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Franciulli Netto.

Brasília, 20 de outubro de 2005

MONTGOMERY WELLINGTON MUNIZ
Secretário
Fonte: STJ

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