INTEIRO TEOR. EMENTA. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. ARTS. 475, III E 515, §§ 1º E 2º, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA.

INTEIRO TEOR. EMENTA. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. ARTS. 475, III E 515, §§ 1º E 2º, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA.

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RECURSO ESPECIAL Nº 792.725 – SP (2005/0179674-9)
RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
RECORRENTE : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : DENISE PEREZ DE ALMEIDA E OUTROS
RECORRENTE : SÃO JOSÉ CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA
ADVOGADO : MÁRCIA SOARES DE MELO E OUTROS
RECORRIDO : OS MESMOS

I – Os artigos 475, inciso III e 515, §§ 1º e 2º, do CPC, tidos como violados pelo Município de São Paulo, carecem do prequestionamento, razão por que não conheço do apelo nobre no ponto. Saliento que o recorrente não opôs embargos aclaratórios, buscando declaração acerca da questão suscitada. Incidem, na hipótese vertente, os enunciados sumulares nºs 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal.

II – A via da exceção de pré-executividade foi posta à disposição em nosso sistema recursal para se desconstituir a execução, nas hipóteses em que a matéria argüida possa ser apreciada ex officio, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a prescrição, a decadência, dentre outras. No caso, discute-se acerca da prescrição. Posteriormente essa concepção foi ampliada para conceber a exceção de pré-executividade quando a matéria argüida não depender de dilação probatória. Precedente: REsp nº 577.613/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ de 08/11/2004.

III – A doutrina caracteriza o lançamento do imposto em questão – ITBI – como lançamento por declaração, podendo ser de ofício quando ocorre o fato gerador sem que o correspondente pagamento tenha sido efetivado. No caso, inexistindo pagamento pelo contribuinte, é de se considerar que o lançamento foi de ofício, sendo constituído definitivamente por ocasião da inscrição do débito, uma vez que inexistiu recurso administrativo. Na dicção do caput do artigo 174 do CTN, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data de sua constituição definitiva. Precedente: REsp nº 776.874/BA, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 24/10/2005.

IV – Recursos especiais improvidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento aos recursos especiais, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros LUIZ FUX, TEORI ALBINO ZAVASCKI, DENISE ARRUDA e JOSÉ DELGADO votaram com o Sr. Ministro Relator. Custas, como de lei.
Brasília(DF), 21 de março de 2006 (data do julgamento).

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 792.725 – SP (2005/0179674-9)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: Trata-se de recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal e de recurso especial interposto por SÃO JOSÉ CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea “a”, do permissivo constitucional, contra acórdão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que restou assim ementado, verbis:

“Execução Fiscal – Exceção de Pré-executividade – Alegada prescrição do crédito Tributário (ITBI) assim como inexigibilidade do título exeqüendo, considerada a injustificada base de cálculo e incorreção de alíquotas – Agravo parcialmente provido – Prescrição não ocorrida. Diferença dos conceitos `Fato gerador` e `Lançamento` – Necessária correção no que toda a base de cálculo e da alíquota aplicada, por mero cálculo aritmético, o que não importa em inexigibilidade do título executivo – Decisão reformada em parte – Agravo parcialmente provido (voto 1840)” (fl. 170)

Sustenta o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO violação aos arts. 3º, 16 e parágrafos e 38, da Lei nº 6.830/80 e 475, inciso III e 515, §§ 1º e 2º, do CPC, aduzindo, em síntese, que as alegações não poderiam ter sido veiculadas por meio de exceção de pré-executividade, devendo ser garantido o juízo. Aduz ainda que houve supressão de um grau de instância, eis que tal questão não foi apreciada pelo juiz a quo.
SÃO JOSÉ CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA sustenta violação ao art. 174, do CTN, aduzindo, em síntese, a prescrição do crédito tributário.
É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 792.725 – SP (2005/0179674-9)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (RELATOR): De início ressalto que os artigos 475, inciso III e 515, §§ 1º e 2º, do CPC, tidos como violados pelo Município de São Paulo, carecem do prequestionamento, razão por que não conheço do apelo nobre no ponto. Saliento que o recorrente não opôs embargos aclaratórios, buscando declaração acerca da questão suscitada. Incidem, na hipótese vertente, os enunciados sumulares nºs 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal.
No mérito, esclareço que a exceção de pré-executividade é admitida em sede de execução fiscal com cautela, pois o artigo 16, § 3º, da Lei nº 6.830/80 determina expressamente que a matéria de defesa deve ser argüida em embargos.
Dessa forma, a jurisprudência desta Corte restringe a exceção de pré-executividade às matérias de ordem pública e aos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser verificada de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória.
Com efeito, a via da exceção de pré-executividade foi inicialmente posta à disposição em nosso sistema recursal para se desconstituir a execução, nas hipóteses em que a matéria argüida possa ser apreciada ex officio, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a prescrição, a decadência, dentre outras. Posteriormente essa concepção foi ampliada para conceber a exceção de pré-executividade quando a matéria argüida não depender de dilação probatória.
Na hipótese em comento, debate-se acerca da prescrição para a cobrança do crédito tributário, sendo possível, portanto, a sua discussão em sede de exceção de pré-executividade.
Nesse sentido, o seguinte precedente, litteris:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (LEI Nº 6.830/80. ART. 16, § 3º). EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.
2. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis)
3. A questão da ilegitimidade passiva, condição da ação, ostenta a natureza de questão de ordem pública, conducente, quando acolhida, à extinção terminativa do processo.
4. Consectariamente, sua veiculação em exceção de pré-executividade é admissível. Precedentes (RESP 388000 / RS; DJ DATA:18/03/2002; Relator Min. JOSÉ DELGADO; RESP 537617 / PR; DJ DATA:08/03/2004; Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).
5. Recurso Especial provido” (REsp nº 577.613/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ de 08/11/2004, p. 171).

Passo, agora, à análise do apelo especial de SÃO JOSÉ CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA.
A doutrina caracteriza o lançamento do imposto em questão – ITBI – como lançamento por declaração, podendo ser de ofício quando ocorre o fato gerador sem que o correspondente pagamento tenha sido efetivado.
No caso, inexistindo pagamento pelo contribuinte, é de se considerar que o lançamento foi de ofício, tendo sido efetuada a inscrição do débito em 29 de novembro de 2001, momento em que se deu a constituição definitiva do crédito.
Na dicção do caput do artigo 174 do CTN, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data de sua constituição definitiva.
Dessa forma, o prazo prescricional para a cobrança do crédito em questão tem como termo ad quem a data de 28 de novembro de 2006, o que de plano afasta a ocorrência de prescrição. Entretanto, apenas para registro, ressalto que a presente execução fiscal foi ajuizada em 25 de junho de 2002.
Na esteira desse entendimento, confira-se o seguinte precedente, ad litteram:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADMISSÃO.
1. As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.
2. É possível argüir-se a prescrição por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental inequívoca constante dos autos ou apresentada juntamente com a petição.
3. A Corte Especial, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n.º 388.000/RS (acórdão ainda não publicado), por maioria, concluiu ser possível alegar-se prescrição por meio de exceção de pré-executividade.
4. O IPTU é tributo submetido ao chamado lançamento de ofício, ou seja, aquele que se dá por iniciativa da autoridade administrativa, independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo.
5. O município, com base nos dados contidos no cadastro dos imóveis, apura o débito do imposto e efetua o seu lançamento, notificando os contribuintes para o pagamento.
6. Na redação do art. 174 do CTN, norma que deve prevalecer sobre o disposto no art. 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80, por ter estatura de lei complementar, somente a citação pessoal produz o efeito de interromper a prescrição.
7. Pela mesma razão, não prevalece a suspensão do lustro prescricional em virtude da inscrição do débito na dívida ativa, prevista no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/80.
8. Recurso especial improvido.” (REsp nº 776.874/BA, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 24/10/2005, p. 302)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos especiais.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2005/0179674-9 REsp 792725 / SP

Números Origem: 11219602 12280027 1228002703 200200112196 200500589534 5423461 5798051021

PAUTA: 21/03/2006 JULGADO: 21/03/2006

Relator
Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS

Secretária
Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : DENISE PEREZ DE ALMEIDA E OUTROS
RECORRENTE : SÃO JOSÉ CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA
ADVOGADO : MÁRCIA SOARES DE MELO E OUTROS
RECORRIDO : OS MESMOS

ASSUNTO: Tributário – ITBI – Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis e de Direitos

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 21 de março de 2006

MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária

Fonte: STJ

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