EMENTA: ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DA MATRIZ PARA FILIAL DENTRO DO MESMO ESTADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – MULTA ISOLADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – VALIDADE.

EMENTA: ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DA MATRIZ PARA FILIAL DENTRO DO MESMO ESTADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – MULTA ISOLADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – VALIDADE.

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“O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, ainda que para ser utilizada como matéria prima, não caracteriza operação mercantil sujeita à incidência de ICMS. Aplicação da Súmula 166/STJ” – Agravo regimental improvido (STJ – AGRESP 251925 – MG – 2ª T. – Rel. Min. ELIANA CALMON – DJU 20.08.2001 – p. 00427). A obrigação acessória tem por objetivo uma prestação positiva ou negativa, imposta por lei a fim de garantir o cumprimento da obrigação principal. A multa isolada tem caráter punitivo e, para atendimento dessa finalidade, há de ser estimada em montante tal que o contribuinte prefira cumprir a obrigação tributária, na forma que lhe é imposta. Espécie sujeita apenas a multa isolada por descumprimento de obrigação acessória – Cancelamento das exigências fiscais relativas ao ICMS e multa de revalidação, eis que inocorrente o fato gerador da obrigação principal.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.346.284-3/00 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – APELANTE(S): 1º) JD DA 2ª V DE FEITOS TRIBUTÁRIOS ESTADO DA COMARCA DE BELO HORIZONTE, 2ª) FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS – APELADO(S): INDÚSTRIA RAÇÕES PATENSE LTDA – RELATOR: EXMO. SR. DES. WANDER MAROTTA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a SÉTIMA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL.

Belo Horizonte, 12 de agosto de 2003.

DES. WANDER MAROTTA – RelatorNOTAS TAQUIGRÁFICAS

Assistiu ao julgamento, pela apelada, o Dr. Marcelo Braga Rios.

O SR. DES. WANDER MAROTTA:

VOTO

INDÚSTRIA RAÇÕES PATENSE LTDA. ajuizou ação anulatória de débito fiscal contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, objetivando o cancelamento do auto de infração PTA 02.000.154.367-52, que lhe exige o pagamento de ICMS e acessórios em razão de transporte de mercadoria sem documentação fiscal. Alega tratar-se, porém, de mera transferência do bem importado para a matriz, não incidindo ICMS sobre tal deslocamento, a teor do disposto na Súmula 166 do STJ. Ad argumentandum, insurge-se contra a multa de 40% sobre o valor da operação, por ter caráter confiscatório.

O pedido foi acolhido pelo Ilustre Juiz da 2ª Vara de Feitos Tributários do Estado de Minas Gerais, que determinou o cancelamento do “… auto de infração constante do PTA nº 02.000.154.367-52″, condenando a ré ao pagamento das custas e honorários, fixados em 10% sobre o valor da causa. A decisão está sujeita a reexame necessário.

Contra a r. sentença interpõe recurso voluntário a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, alegando, preliminarmente, nulidade da sentença, pois não houve exame da questão referente à multa pelo descumprimento da obrigação acessória, qual seja, o transporte de mercadorias sem a cobertura de notas fiscais, a teor do disposto no artigo 55, inciso II, da Lei Estadual nº 6.763/75. No mérito, sustenta que, segundo o artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96, incide ICMS quando da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, sendo tal norma constitucional e válida, razão pela qual merece reforma o decisum. Ad argumentandum, bate-se pela “… necessidade de se preservar a cobrança da multa isolada”, decorrente do descumprimento de obrigação acessória, não possuindo a referida penalidade caráter confiscatório.

Conheço do reexame e do recurso.

Com a devida vênia, não merece acolhida a preliminar de nulidade do decisum.

Embora o MM. Juiz tenha, de fato, se omitido quanto à apreciação do pedido de prevalência da cobrança da multa acessória, considero não haver necessidade de anulação do decisum.

Nos termos do CPC 515, a apelação devolve ao Tribunal o conhecimento de TODA a matéria impugnada. Segundo o § 2º desta mesma regra, “quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais”. E, a teor do disposto no art. 516, “ficam também submetidas ao Tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas”. Considera-se, portanto, que a matéria foi devolvida ao Tribunal, não havendo negativa da prestação jurisdicional. Com efeito, como a matéria será aqui apreciada em razão do efeito devolutivo da apelação, a omissão não acarreta qualquer prejuízo para o réu, pelo que não se há de declarar a nulidade.

Nesse sentido, preleciona AROLDO PLÍNIO:

“O Juiz não deve pronunciar a nulidade se do defeito do ato não decorrer prejuízo, ou quando puder decidir o mérito a favor da parte à qual a declaração de nulidade aproveita (art. 249, §§ 1º e 2º). A regra vale para os atos defeituosos, que podem ser repetidos, e para os atos inexistentes, que podem ser supridos. Nesse último caso, não seria, obviamente, o ato inexistente passível de nulidade, mas o procedimento, que se tornou defeituoso pela inexistência do ato necessário, segundo o modelo legal para ele estabelecido.

O princípio da finalidade e o princípio a ausência de prejuízo condicionam a aplicação da sanção de nulidade, que não poderá incidir sobre o ato tão-somente pela constatação do vício que o atinge.” (inNulidades no Processo, Rio de Janeiro: Aide Ed., 1993, p. 110).

NELSON NERY JÚNIOR e ROSA ANDRADE NERY concordam:

“Mesmo que a sentença não tenha apreciado todas as questões suscitadas e discutidas pelas partes, interessados e MP no processo, o recurso de apelação transfere o exame destas questões ao Tribunal. Não por força do efeito devolutivo, que exige comportamento ativo do recorrente (princípio dispositivo), mas em virtude do efeito translativo do recurso.” (in Código de Processo Civil Comentado, 2ª Ed., RT Ed.: 1.994, p. 922).

Releve-se que a jurisprudência está pacificada no mesmo sentido:

“Não é nula a sentença fundamentada sucintamente, (STJ-RJTE 102/100-STJ-3ª Turma, Resp 2.227-GO, Rel. Min. Nilson Naves, j. 03.04.90, não conheceram, v.u., DJU 30.04.90, p. 3.526, 2ª col., em.; STJ- 3ª Turma, Resp 10.670-MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 05.11.91, p. 17.072, 1ª col., em; STF-2ª Turma, RE 88.439-4-SP, j. 28.02.78, não conheceram, DJU 05.05.78, p. 2.980, 1ª col., em.; RTFR 125/165, 125/249, à p. 251, RT 594/109, JTA 166/156), de maneira deficiente(RSTJ 23/320; RT 612/121) ou mal fundamentada (RT 599/76, RJTJESP 94/241, RP 4/406, em. 191), desde, porém, nestes três casos, que contenha o essencial (STJ-4ª Turma, Resp 7.870-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 03.12.91, deram provimento parcial, DJU 03.02.92, p. 469, 1ª col.).

Rejeito, por tais razões, a preliminar de nulidade da sentença e passo à análise do mérito do recurso.

A autora é uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada que tem por objeto social “a exploração de indústria e comércio de ingredientes para ração animal”. Situa-se em Patos de Minas e possui filial na cidade de Itaúna (fls. 22). A empresa foi autuada, em 22 de novembro de 2.000, por transportar mercadorias para a filial localizada em Itaúna “… desacobertada da documentação fiscal hábil, uma vez que nota fiscal 025804, de 17.11.2000, de sua emissão, relativa à entrada da mercadoria importada, estava sendo reutilizada na transferência da mercadoria da matriz de Patos de Minas para a filial em Itaúna. Desta forma, lavrou-se o presente auto para formalização do crédito tributário a seguir mencionado: ICMS – 18% sobre R$ 193.158,32; Multa de revalidação de 50% sobre R$ 34.768,53 (valor devido a título de ICMS); e Multa isolada de 40% sobre R$ 193.158,32″ (fls. 25). Analisa-se, primeiramente, a legalidade ou não da cobrança do ICMS.

A regra-matriz do ICMS invoca o conceito de mercadoria, assim como o de operações relativas à sua circulação. Ora, quando a matriz transfere à sua filial mercadorias que importou, não há circulação destas mercadorias, mas tão somente a sua transferência dentro de uma mesma empresa.

Nos termos do artigo 155, II, do texto constitucional:

“Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

A Lei Estadual nº 6.763/75 explicita:

“Art. 5º – O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS – tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

“Art. 7º – O imposto não incide sobre:

(…)

XIV – a saída, em operação interna, de material de uso ou consumo, de um para outro estabelecimento do mesmo titular, inclusive o serviço de transporte com ela relacionado, quando efetuado pelo próprio contribuinte;”

Na hipótese, a importação foi feita pela Matriz, localizada em Patos de Minas, que é quem deve ser considerada como estabelecimento importador e, portanto, destinatário das mercadorias. Por outro lado, impõe-se, para o desembaraço da mercadoria, o pagamento do ICMS incidente na importação. Assim, cumpridos os dois aspectos, o tributo foi recolhido ao Estado do Espírito Santo, já que, em caso contrário, haveria cobrança por parte deste, com respaldo na própria documentação que lastreou a importação.

A questão, aliás, já havia sido pacificada, dando origem, no STJ, à Súmula 166, publicada em 23.08.1966, com o seguinte enunciado:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

Pouco tempo depois da publicação desta Súmula, foi editada a Lei Complementar 87, de 13.09.96, que determina:

“Art. 12 : Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”

Entretanto, a lei não determina a incidência do imposto sobre a circulação de mercadorias, mas sobre uma ficção jurídica, o que não pode prevalecer sobre direitos e garantias constitucionalmente asseguradas. A CF é expressa no sentido de que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, não havendo circulação econômica na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, realizada essa dentro do mesmo Estado da Federação.

É como lecionam MISABEL ABREU MACHADO DERZI e SACHA CALMON NAVARRO COELHO:

“No direito brasileiro, tanto no Direito Civil, como no Direito Comercial, o contrato de compra e venda – embora perfeito – não transfere a propriedade. É necessário ainda que se dê a tradição, modo comum de se alterar o domínio das coisas móveis. Somente assim a mercadoria circula juridicamente, realizando-se o fato gerador do ICMS.”

(…)

“O direito tributário acompanha, coerentemente, a regulação da matéria no direito privado. Assim, o legislador tributário escolheu como momento da ocorrência do fato gerador do ICMS, a saída da mercadoria do estabelecimento do comerciante, industrial ou produtor. Não se trata de saída meramente física, mas de saída como execução de um ato ou negócio (operação jurídica) translativo da titularidade da mercadoria” (in A hipótese de incidência do ICMS: Irrelevância dos contratos de compra e venda, sem tradição ou entrega das mercadorias, apud Direito Tributário Aplicado – Estudos e Pareceres, Belo Horizonte, Del Rey, 1997, ps. 183/184, grifei).

O inciso I do art. 12 da Lei Complementar 87/96 fere a Constituição Federal de 1.988, pois permite que o ICMS alcance simples movimentações de mercadorias, não podendo a legislação infraconstucional, obviamente, ferir disposição expressa do texto constitucional. Ora, sendo o ICMS um imposto que incide sobre a circulação de mercadorias, o deslocamento físico de mercadorias vindas da filial para a matriz de uma mesma empresa, no mesmo Estado da Federação, sem caráter econômico, não constitui seu fato gerador.

Confira-se a lição de ALIOMAR BALEEIRO :

“A natureza específica da “operação realizada”, isto é, o negócio jurídico, que motiva ou dá causa à saída, é irrelevante do ponto de vista fiscal. Quase sempre se prende a uma compra e venda mercantil ou a uma consignação. Mas pode ser outro contrato ou ato jurídico. Não pode ser, em nossa opinião, fato material ou físico: – a simples deslocação da mercadoria para fora do estabelecimento, permanecendo na propriedade e posse direta do contribuinte seja para depósito, custódia, penhor, comodato ou reparos. Se admitíssemos solução contrária, até o furto da mercadoria seria fato gerador do ICM.” (in “Direito Tributário Brasileiro”, Ed. Forense, 10ª ed., p. 223).

Anote-se, ainda, o ensinamento do Professor da UFSC ARI KARDEC DE MELO:

“… a remessa de mercadorias para estabelecimento do mesmo titular não se contém na materialidade da hipótese de incidência do ICMS, por estar ausente um ato jurídico regido pelo direito comercial, capaz de pressupor a mudança de titularidade.

Juridicamente a circulação pressupõe a mutação de titular, não pode ser confundida com a saída física de mercadoria, conforme muito bem acentuou Arnold Wald: ‘somente ocorre circulação quando a mercadoria é transferida, passando de um patrimônio para outro, qualquer que seja a motivação jurídica da operação’;

O simples transporte, a movimentação física da mercadoria entre estabelecimentos da mesma pessoa não transfere a posse nem a propriedade. Mesmo considerado o ICMS entre aqueles impostos que adotam a técnica do valor agregado, ainda assim não haveria acréscimo de valor, não havendo, em conseqüência, o que tributar.” (“O Fato Gerador do ICM” in Caderno de Pesquisas Tributárias nº 03, Coordenador Ives Gandra Martins, Ed. Resenha Tributária: São Paulo, 1.978, ps. 19/20).

Este também vem sendo o entendimento do STJ e de outros Tribunais, mesmo após a edição da LC 87/96, tal como se verifica da jurisprudência colecionada no CD-ROM JURIS SINTESE MILENNIUM:

“TRIBUTÁRIO. ICM. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DA MESMA FIRMA. JURISPRUDÊNCIA ATUAL. 1. Consoante a jurisprudência mais recente das duas Turmas integrantes da 1a. Seção deste Tribunal, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, na mesma localidade, não tipifica circulação econômica ou jurídica caracterizadora de fato gerador do ICM. 2. Embargos de divergência rejeitados para manter a decisão embargada.” (EREsp n. 36.060/MG, Relator Ministro PEÇANHA MARTINS, 1ª Seção, unânime, DJ de 25/03/96, página 08538).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DA MATRIZ PARA A FILIAL DA MESMA EMPRESA”. 1. O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, ainda que para ser utilizada como matéria prima, não caracteriza operação mercantil sujeita à incidência de ICMS. Aplicação da Súmula 166/STJ. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ – AGRESP 251925 – MG – 2ª T. – Relª Minª ELIANA CALMON – DJU 20.08.2001 – p. 00427).

“16057220 JCF.155 JCF.155.2.VII.A JCF.155.2.VII.B – ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – VENDA DIRETA DA MATRIZ A COMPRADOR DOMICILIADO EM OUTRO ESTADO – ENTREGA ATRAVÉS DE FILIAL – FATO GERADOR ÚNICO Não há como falar em operação interestadual, se o comprador residente em determinado estado adquiriu bem, diretamente, da matriz do vendedor, em outra unidade federada. A circunstância de o bem adquirido haver sido entregue através da filial, localizada no domicílio do comprador, não configura novo fato gerador de ICMS – A teor do disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alíneas ‘a’ e ‘b’ da Constituição Federal, a venda a consumidor final está sujeita a pagamento do ICMS pela alíquota interna no Estado em que ocorre a saída das mercadorias do estabelecimento industrial. Incide tal alíquota mesmo que o negócio tenha se realizado por meio de filial instalada no Estado em que o destinatário delas está domiciliado. O que a Constituição Federal valoriza é o fato de o adquirente ser ou não contribuinte do ICMS – Recurso a que se nega provimento.” (STJ – AGRESP 50500 – MG – 2ª T. – Relª Minª NANCY ANDRIGHI – DJU 01.08.2000 – p. 00216).

“REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – RECOLHIMENTO ANTECIPADO – MERCADORIA ENVIADA Á FILIAL – DE SÃO PAULO – NOVO TRIBUTO RECOLHIDO – PEDIDO DE DEVOLUÇÃO NEGADO – PROCEDÊNCIA – DECISÃO CONFIRMADA” 1. Tratando-se de importação de mercadoria do exterior, o fato gerador do ICMS é a entrada do bem no estabelecimento do destinatário. 2. Recolhido antecipadamente o tributo pela matriz e sendo a mercadoria enviada à filial em São Paulo e ali pago novamente o mesmo tributo, é devida a restituição pretendida.” (TJPR – AC-RN 0084965-6 – (4793) – 6ª C.Cív. – Rel. Des. ACCÁCIO CAMBI – DJPR 08.05.2000).

“ICMS – Transferência de bens de matriz para filial. Não incide o ICMS na transferência de bens de matriz para filial da mesma empresa. Recurso de apelação provido para conceder-se a ordem.” (TJSP – AC 32.648-5 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. LINEU PEINADO – J. 22.09.1998).

“ICMS – TRANSFERÊNCIA DA MERCADORIA DA MATRIZ PARA A FILIAL – ANULAÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS”. Circulação física de bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo do contribuinte. Não incidência do tributo. Ação anulatória do débito fiscal. Não há incidência de ICMS na aquisição ou na transferência interestadual de bens entre matriz e filial, destinado ao consumo ou ao ativo fixo do contribuinte. Provimento da apelação para julgar procedente o pedido.” (TJRJ – AC 6572/97 – (Reg. 270398) – Cód. 97.001.06572 – RJ – 7ª C.Cív. – Rel. Des. ASCLEPÍADES RODRIGUES – J. 18.12.1997).

Tal como ressaltou o Exmo. Sr. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, relator no julgamento do REsp nº 9.933-0-SP, “em hipótese de mero deslocamento físico da mercadoria, como ocorre na transferência da filial para a matriz e vice-versa, indevida é a existência do imposto, visto inocorrer circulação econômica ou jurídica”.

Ressalte-se, mais, que o Excelso Supremo Tribunal Federal também já decidiu que a simples saída não basta para configurar a ocorrência do fato gerador do ICM. O Pleno daquela Suprema Corte, no ERE n.º 75.026, rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, em 11.12.74, decidiu que:

“Não basta o simples deslocamento físico da mercadoria do estabelecimento. Faz-se mister que a saída importe num negócio jurídico ou operação econômica.”

Neste sentido também já há julgados deste Tribunal:

“EMENTA : EMBARGOS INFRINGENTES – ICMS – TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE ATIVO FIXO – NÃO- INCIDÊNCIA. A simples saída física de bens do ativo fixo, consistente no deslocamento de uma para outra unidade do contribuinte, em outro Estado da Federação, não constitui fato gerador do ICMS, que reclama a circulação de mercadoria com lastro em negócio jurídico econômico, e conseqüente transferência da propriedade do bem objeto da operação.” (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 000.232.844-1/01 NA APELAÇÃO CÍVEL 000.232.844-1/00 – COMARCA DE UBERLÂNDIA – RELATOR: EXMO. SR. DES. ALOYSIO NOGUEIRA – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – j. 05 de setembro de 2002.).

“EMENTA: TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EMPRESA CONCORDATÁRIA – EXIGÊNCIA DE MULTA DE REVALIDAÇÃO, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA “TAXA SELIC” PARA O CÁLCULO DOS JUROS DE MORA – ILEGALIDADE – PARCELAMENTO – NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO RENÚNCIA À DISCUSSÃO DA LEGALIDADE DO DÉBITO NA ESFERA JUDICIAL – INCLUSÃO DOS SÓCIOS NA CDA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELA DÍVIDA FISCAL – NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO DEVIDO – INEXISTÊNCIA DE ATUAÇÃO DOLOSA – IMPOSSIBILIDADE – CAPACIDADE SOCIETÁRIA PARA SOLVER O DÉBITO – RESPONSABILIDADE SUPLETIVA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 5º, XXXV E 150, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 515, § 3º DO CPC E ARTS. 161, § 1º E 135, III, AMBOS DO CTN. Os sócios da Apelante devem ser excluídos da relação processual por inexistência dos requisitos necessários à sua responsabilidade pessoal. O pedido de parcelamento de débito não corresponde a uma confissão irretratável e renúncia à defesa na esfera judicial, devendo ser afastada a decisão que determinou a falta de interesse de agir da Apelante, para ser apreciado o mérito da dívida fiscal exigida. Sendo o ICMS um imposto que incide sobre a circulação, o deslocamento físico de mercadorias vindas da filial para a matriz de uma mesma empresa, sem o caráter econômico, não constitui seu fato gerador. São devidos multa, correção monetária e juros de empresa concordatária, pois, caso contrário, seria o contribuinte beneficiado em detrimento da Fazenda Pública. A “Taxa SELIC” padece de vícios formais e materiais se confrontada com a Constituição, além de ter caráter remuneratório, o que impede sua aplicação para o cálculo de juros moratórios em seara tributária, devendo prevalecer a taxa prevista no Código Tributário Nacional.” (APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.256.333-6/00 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – RELATOR: EXMO. SR. DES. DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA – SEXTA CÂMARA CÍVEL – j. 05 de agosto de 2002. – v.u.).

“EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – LIBERAÇÃO DO ENCARGO DE DEPOSITÁRIA – ICMS – IMPORTAÇÃO – IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DO ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO/ IMPORTADOR (art. 155, § 2º, IX da CF/88). O posterior deslocamento de mercadorias importadas a estabelecimento, da mesma empresa, situado em outro Estado, não desvirtua a situação fática estampada no D.I. (Documento de Importação), em relação àquele que promoveu a importação, este sim, contribuinte do ICMS. Dessa forma, sendo inexigível o imposto pelo Estado onde se situar o estabelecimento para onde foram as mercadorias posteriormente remetidas, mostra-se ilegal a conduta da autoridade coatora, eis que fundada em inexistente exigibilidade de tributo.” (APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.248.886-4/00 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO ANDRADE – PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL – j. 25 de junho de 2002- v.u.).

É, pois, ilegal, na hipótese dos autos, a cobrança do ICMS e da multa de revalidação decorrente do não recolhimento do tributo.

Devida é, porém, a multa acessória.

As mercadorias foram remetidas para a filial da apelada sem documentação hábil, “… uma vez que a nota fiscal 025804, de 17.11.2000, de sua emissão, relativa à entrada da mercadoria importada, estava sendo reutilizada na transferência das mercadorias da matriz de Patos de Minas para a filial de Itaúna” (fls. 25).

Assim, a penalidade foi arbitrada conforme disposto nos artigos 55, inciso II, e 56, inciso II, da Lei 6.763/75:

“Art. 16 – São obrigações do contribuinte:

VI – escriturar os livros e emitir documentos fiscais na forma regulamentar;

(…)

1º – O selo especial, a etiqueta de controle ou a numeração serão de emissão oficial e sua distribuição aos contribuintes efetuar- se-á nos termos de Regulamento.

§ 2º – Considera-se desacobertada de documento fiscal a mercadoria que não se encontrar devidamente selada, etiquetada ou numerada, nos casos em que o Regulamento especificar a necessidade de uma dessas providências.”

“Art. 55 – As multas, para as quais se adotará o critério a que se refere o inciso II, do artigo 53, serão as seguintes:

(…)

II – por dar saída a mercadoria, entregá- la, transportá-la, tê-la em estoque ou depósito, desacobertada de documento fiscal, salvo na hipótese do art. 40 desta lei – 40% (quarenta por cento) do valor da operação, reduzindo-se a 20% (vinte por cento) nos seguintes casos:

(…)

b – quando se tratar de falta de emissão de nota fiscal de entrada, desde que a saída do estabelecimento remetente esteja acobertada por nota fiscal correspondente à mercadoria;

III – por emitir documento fiscal que não corresponda efetivamente a uma saída de mercadoria, a uma transmissão de propriedade desta ou ainda a uma entrada de mercadoria no estabelecimento – 40% (quarenta por cento) do valor da operação indicado no documento fiscal;

(…)

VI – por acobertar mais de uma vez o trânsito de mercadoria com o mesmo documento fiscal – 40% (quarenta por cento) do valor da operação.”

A apelada deixou de cumprir obrigação acessória existente na legislação tributária mineira, que consiste no dever de emissão de documento fiscal idôneo para a cobertura de toda e qualquer saída de mercadoria; e tal descumprimento acarreta a imposição de sanção pecuniária, no montante de 40% do valor da operação, exatamente como a Lei dispõe a respeito.

A obrigação acessória tem por objetivo uma prestação positiva ou negativa, imposta por lei a fim de garantir o cumprimento da obrigação principal. Os casos em que o sujeito passivo deixa de cumprir suas obrigações acessórias são passíveis de aplicação de penalidades pecuniárias que se convertem em obrigação principal, na forma do artigo 113 do CTN. Afasta-se, no caso dos autos, tão somente a incidência do imposto e da respectiva multa moratória (ou de revalidação), diante da inocorrência do fato gerador daquela obrigação principal.

Data venia, o percentual de 40% sobre o valor da operação não tem caráter confiscatório, mas inibitório, pois visa evitar fraudes.

Na lição de RICARDO LOBO TORRES (in Curso de Direito Financeiro e Tributário, 6ª ed., ps. 277/278).

“…as penalidades pecuniárias e as multas fiscais não se confundem juridicamente com o tributo. A penalidade pecuniária, embora prestação compulsória, tem a finalidade de garantir a inteireza da ordem jurídica tributária contra a prática de ilícitos, sendo destituída de qualquer intenção de contribuir para as despesas do Estado. O tributo, ao contrário, é o ingresso que se define primordialmente como destinado a atender às despesas essenciais do Estado, cobrado com fundamento nos princípios da capacidade contributiva e do custo/benefício”.

A multa, portanto, não pode ser considerada excessiva, tendo em vista o seu caráter punitivo. Para realmente atender a essa finalidade, há de ser estimada em montante tal que o contribuinte prefira cumprir a obrigação tributária, na forma que lhe é imposta.

Pelo exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao recurso do fisco, para, mantendo a parte do decisum que afastou as exigências fiscais relativas ao imposto e à multa de revalidação, julgar legítima a cobrança da multa isolada de 40% sobre o valor da operação, por descumprimento de obrigação acessória.

Custas do recurso: 75% pelo Fisco e o restante pelo apelado. Tendo vista a sucumbência parcial do autor, reduzo os honorários devidos ao seu patrono, já compensados por essa sucumbência parcial, e que foram fixados em 10% do valor da causa, para o valor de R$ 8.000,00 (art. 20, par. 4º, CPC).

É como voto.

O SR. DES. PINHEIRO LAGO:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. ALVIM SOARES:

VOTO

De acordo.

SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Fonte: TJ/MG

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