ISS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA.

ISS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA.

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Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
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AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 207.589 – RS (2012⁄0153094-7)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
AGRAVANTE : TECMETAL FUNDIÇÃO E METALURGIA LTDA
ADVOGADO : NEY SILVEIRA GOMES FILHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : MUNICÍPIO DE CANOAS
ADVOGADO : MISAEL ALBERTO COSSIO ORIHUELA
EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ. VERBA HONORÁRIA. REVISÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. ISS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83⁄STJ.
1. Quanto ao pretendido reconhecimento da nulidade dos autos de infração que formalizaram os débitos executados, é impossível, nos termos da Súmula 7⁄STJ, afastar a premissa fática adotada pelo órgão colegiado que, com base na prova dos autos, concluiu pelo regular preenchimento dos requisitos da CDA.

2. No presente caso, o Tribunal a quo analisou os elementos fáticos para fixar a verba honorária, inexistindo razões para sua alteração, o que impede a revisão no Superior Tribunal de Justiça, em razão do óbice previsto na Súmula 7⁄STJ.

3. Infere-se da detida análise dos autos que trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral.

4. Esta Corte entende que “a ‘industrialização por encomenda’ caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS” (AgRg no REsp 1.280.329⁄MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 13.4.2012). Incidência da Súmula 83⁄STJ.

Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque.” Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Castro Meira.

Brasília (DF), 06 de novembro de 2012(Data do Julgamento)

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 207.589 – RS (2012⁄0153094-7)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
AGRAVANTE : TECMETAL FUNDIÇÃO E METALURGIA LTDA
ADVOGADO : NEY SILVEIRA GOMES FILHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : MUNICÍPIO DE CANOAS
ADVOGADO : MISAEL ALBERTO COSSIO ORIHUELA

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Cuida-se de agravo regimental interposto pela TECMETAL FUNDIÇÃO E METALURGIA LTDA. a desfavor da decisão monocrática de minha relatoria que conheceu do agravo para negar seguimento ao recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fls. 1480⁄1493, e-STJ):

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. VERBA HONORÁRIA. REVISÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. INCIDÊNCIA DO ISS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83⁄STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.”

Extrai-se dos autos que o recurso especial inadmitido foi interposto, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (fls. 1.212⁄1.235, e-STJ):

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO. FUNDIÇÃO E METALURGIA. OPERAÇÃO MISTA. PREPONDERÂNCIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. TRIBUTAÇÃO DEVIDA. Trata-se de ação anulatória de lançamento tributário (rectius auto de infração) sob alegação de que foi notificada pelo Município de Canoas para o recolhimento de ISS. Sustenta a nulidade do auto de infração por ausência da matéria tributável, que é contribuinte de ICMS e IPI, pois desempenha nítida atividade de industrialização, transformando matéria prima. A Secretaria da Fazenda Estadual, em parecer técnico, concluiu que a atividade empresarial da autora reside no campo de incidência do ICMS. Ao reverso, a Secretaria da Fazenda do Município, entende que se trata de nítida prestação de serviço, por isso, contribuinte de ISS. A douta sentença merece prestígio, pois em operações mistas deve ser analisada a atividade preponderante para efeito de tributação. Nesse diapasão, sem embargo de posições divergentes, a prestação de serviço da autora se sobressai de maneira inarredável, o que lhe rende a tributação municipal. A fase produtiva da autora consiste em receber determinada ‘encomenda’, elaboração de molde, modelação, fusão de alumínio, fundição, desmodelagem, limpeza, usinagem e acabamento e, ao final, a entrega ao cliente do modelo (matriz) pronto e acabado, para possível fim de multiplicação pelo cliente. Exsurge, sem dúvida, a preponderância do serviço, entendido esse como o esforço humano de transformação de uma idéia – modelo ou matriz – em produto final acabado e apto à multiplicação e comercialização. A transformação da idéia (abstrata) em materialização concreta (matriz) implica em inarredável prestação de serviço, tributado via ISS. Essa é a atividade-fim e preponderante da autora-apelante. A contar da Lei Complementar n.116⁄2003 a industrialização por encomenda – caso dos autos – deixou de ser tributada pelo ICMS, de competência estadual e passou a ser tributado pelo ISS, de competência municipal. Ademais, mister invocar a etmologia do termo industrialização que tem por radical o termo industria, que são fábricas de bens em grande escala, ou como o próprio nome indica, em escala industrial. Exatamente por serem produzidos em escala industrial, em grande quantidade, não possuem diferenciação entre si. Logo, será um produto industrial todo aquele produto que se sujeite a um processo de produção em escala industrial, produzido em cadeia de acordo com um modelo pré-definido. Com efeito, o que caracteriza o exercício de atividade industrial não é somente o ato de industrializar, mas o ato de industrializar em uma cadeia produtiva, em escala industrial. Sendo assim, o serviço de fabricação de um molde ou modelo específico para um determinado cliente, atendendo especificações restritas para este cliente, não podem configurar atividades sujeitas ao IPI. Tem-se, então, que a materialidade do ISS caracteriza-se essencialmente pela especificidade, ou seja, a prestação de serviço que demanda um esforço humano personalizado e personalíssimo, que pode ou não culminar com a entrega de um bem corpóreo ou mesmo na aplicação de materiais, isto é, se há uma atividade humana desenvolvida com o fim específico de atender a certo contratante, produzindo-lhe algo segundo as especificações por ela determinadas, estaremos diante de uma prestação de serviço. Honorários fixados com correção e proporcionalidade, permitindo-se a compensação, por isso, mantidos como fixados na sentença, já que fixados tendo por escopo o art.20,§ 4º do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA.”

A agravante alega que “as discussões propostas não passam pelo revolvimento dos fatos já plenamente estabelecidos no processo, pelo que, nos ois temas, acima referidos, se mostra inaplicável o entendimento da Súmula 7. Por outro lado, desconsiderou a respeitável decisão ora agravada que, num ponto de decisiva importância, o presente caso é radicalmente diferente daqueles citados como paradigma na mesma decisão, pelo que o entendimento da Súmula n. 83 é inaplicável neste feito.” (fl. 1518, e-STJ).

Pugna para que, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, submeta-se o presente agravo à apreciação da Turma.

Dispensada a oitiva do agravado.

É, no essencial, o relatório.
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 207.589 – RS (2012⁄0153094-7)

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ. VERBA HONORÁRIA. REVISÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. ISS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83⁄STJ.
1. Quanto ao pretendido reconhecimento da nulidade dos autos de infração que formalizaram os débitos executados, é impossível, nos termos da Súmula 7⁄STJ, afastar a premissa fática adotada pelo órgão colegiado que, com base na prova dos autos, concluiu pelo regular preenchimento dos requisitos da CDA.

2. No presente caso, o Tribunal a quo analisou os elementos fáticos para fixar a verba honorária, inexistindo razões para sua alteração, o que impede a revisão no Superior Tribunal de Justiça, em razão do óbice previsto na Súmula 7⁄STJ.

3. Infere-se da detida análise dos autos que trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral.

4. Esta Corte entende que “a ‘industrialização por encomenda’ caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS” (AgRg no REsp 1.280.329⁄MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 13.4.2012). Incidência da Súmula 83⁄STJ.

Agravo regimental improvido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Não obstante os esforços expendidos pela agravante, a irresignação não merece provimento, devendo a decisão agravada ser mantida.

DA SÍNTESE DA DEMANDA

Extrai-se dos autos que o acórdão recorrido manteve a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, para reconhecer a validade do auto de infração objeto da presente ação anulatória e confirmar a incidência do ISS na atividade da ora recorrente, qual seja, industrialização por encomenda.

A concessionária insurge-se contra o julgado; pretende o reconhecimento da nulidade dos autos de infração que formalizaram os débitos executados e da necessidade de se proceder a novo lançamento.

DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ

O Tribunal de origem, soberano das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, confirmou a decisão recorrida, ao entender que presentes todos os requisitos essenciais para a validade da CDA, (fls. 1.217⁄1.218, e-STJ):

“Ademais, sem embargo, malgrado não conste do auto de infração, retroreferido, (sic) a descrição da matéria tributável, o mesmo foi suficientemente claro no sentido de imputar à autora-apelante o ‘não recolhimento do ISSQN dos meses de jan⁄2004 a out⁄2005′ segundo demonstrativo do crédito tributário, correndo à alíquota de 2,5%, conforme documentos que instruíram o referido auto. Assim, destarte, concessa venia, não vislumbro qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa por parte da apelante, tanto que o exercitou completamente, de modo que ofertou ampla impugnação ao auto de infração e depois o recurso voluntário cabível, de tal sorte que seria excessivo preciosismo anular o auto de infração sob esse prisma e argumento.
É claro que a tipicidade estreita inerente à questão tributária poderá, sem dúvida, ser questionada no foro adequado e no momento próprio.
Afasto, portanto, esse questionamento, por total ausência de prejuízo, tendo a matéria sido suficientemente analisada na esfera administrativa e, agora, na seara judiciária.”

Logo, quanto ao pretendido reconhecimento da nulidade dos autos de infração que formalizaram os débitos executados, é impossível, nos termos da Súmula 7⁄STJ, afastar a premissa fática adotada pelo órgão colegiado que, com base na prova dos autos, concluiu pelo regular preenchimento dos requisitos da CDA.
Da análise das razões do acórdão recorrido, conclui-se que este interpretou o dispositivo tido por afrontado a partir de argumentos de natureza eminentemente fática.

Nesse caso, não há como aferir eventual violação sem que se reexamine o conjunto probatório dos presentes autos.

A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame.

Nesse sentido, a doutrina do ilustre jurista Roberto Rosas:

“O exame do recurso especial deve limitar-se à matéria jurídica. A razão dessa diretriz deriva da natureza excepcional dessa postulação, deixando-se às instâncias inferiores o amplo exame da prova. Objetiva-se, assim, impedir que as Cortes Superiores entrem em limites destinados a outros graus. Em verdade, as postulações são apreciadas amplamente em primeiro grau, e vão, paulatinamente, sendo restringidas para evitar a abertura em outros graus. Acertadamente, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal abominaram a abertura da prova ao reexame pela Corte Maior. Entretanto, tal orientação propiciou a restrição do recurso extraordinário, e por qualquer referência à prova, não conhece do recurso.”
(Direito Sumular – Comentários às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, 6ª Edição ampliada e revista, Editora Revista dos Tribunais, p. 305.)

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO. CDA. REQUISITOS. NULIDADE. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. ISS. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O ENTENDIMENTO DOMINANTE NO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83⁄STJ. ISS SOBRE OPERAÇÕES BANCÁRIAS. SERVIÇOS IDÊNTICOS AOS EXPRESSAMENTE PREVISTOS. REEXAME DA CDA. SÚMULA 7⁄STJ. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 4º DA LEI 9.249⁄1995. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. O Tribunal de origem consignou que a CDA contém os requisitos necessários e indica claramente a especificação dos serviços que geraram a execução do tributo. Ademais, constatou que a atividade descrita na certidão corresponde exatamente à listada no DL 406⁄1960, dispensando interpretação extensiva. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7⁄STJ.
3. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, cujo pagamento antecipado pelo contribuinte não ocorre, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN, em relação ao prazo para a constituição do crédito tributário. Decadência não configurada.
4. Se a orientação constante do acórdão recorrido não difere do que é pacificado pelo STJ, incide a Súmula 83⁄STJ.
5. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI⁄STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea ‘c’ do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
6. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Incidência da Súmula 211⁄STJ.
7. Agravo Regimental não provido.”
(AgRg no Ag 1.319.814⁄SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19.10.2010, DJe 3.2.2011.)

Quanto aos honorários, entende esta Corte que só é permitido ao STJ modificar os valores fixados caso sejam eles irrisórios ou exorbitantes.

A questão do valor dos honorários fixados é irrelevante quando o juízo de origem afirma, expressamente, que foram eles estabelecidos de forma razoável, sendo inviável – nesses casos – a revisão dos valores pelo Tribunal Superior.

Recentes decisões da Segunda Turma ponderam que a revisão pelo Tribunal Superior só é possível quando não há juízo de valor na instância de origem a respeito da verba honorária fixada.

A propósito, as ponderações da Ministra Eliana Calmon em seu magistral voto proferido no AgRg no Ag 1.198.911⁄SP, que transcrevo:

“Tenho notado, outrossim, que alguns recursos especiais vêm trazendo, para demonstrar que os honorários são irrisórios, uma comparação entre o valor da causa e o valor da verba de sucumbência. Essa hipótese poderia até ensejar o reexame do quantum pelo STJ, desde que tais aspectos fáticos tenham sido abstraídos pelo Tribunal a quo.
O que o Superior Tribunal de Justiça não pode, em sede de recurso especial, é refazer o juízo de eqüidade de que trata o art. 20, § 4º, do CPC, levando em conta as alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do § 3º do mesmo dispositivo legal, sem que o acórdão recorrido deixe delineada a especificidade de cada caso, porque isso, necessariamente, demanda o reexame do contexto fático-probatório e, conseqüentemente, encontra óbice na Súmula 7⁄STJ.”

A ementa do julgado acima referido ficou assim redigida:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 126⁄STJ. COMPROVAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. POSSIBILIDADE. ABSTRAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA PELO TRIBUNAL A QUO. VALOR NÃO FIXADO EM PERCENTUAL IRRISÓRIO OU EXORBITANTE.
1. Inviável o conhecimento do recurso se a recorrente não comprova, no momento da interposição do agravo de instrumento, a existência de recurso extraordinário contra fundamento constitucional suficiente para manutenção do acórdão recorrido (Súmula 126⁄STJ). Incabível a apresentação dos documentos faltantes quando do presente agravo regimental. (AgRg no Ag 1.123.182⁄SP) – Precedentes.
2. Possibilidade de revisão da condenação em honorários advocatícios (ínfimos ou excessivos) na instância especial, somente se abstraída a situação fática na análise realizada pelo Tribunal de origem.
3. Verba honorária arbitrada fixada em patamar razoável que se mantém.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no Ag 1.198.911⁄SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.4.2010, DJe 3.5.2010.)

No presente caso, o Tribunal a quo analisou os elementos fáticos para fixar a verba honorária, inexistindo razões para sua alteração, o que impede a revisão no Superior Tribunal de Justiça, em razão do óbice previsto na Súmula 7⁄STJ.

É o que se infere da simples leitura do julgado proferido na origem (fl. 1.234, e-STJ, grifo meu):

“Por último, de igual modo, não colhe guarida a pretensão de redistribuição e redução honorária, haja vista que corretamente fixada na r.sentença, emendada por força dos aclaratórios em fls.1119⁄1120, com distribuição paritária e autorização de compensação, não havendo qualquer justificativa para revisão, pelo que denego a pretensão recursal no ponto.”

Em outros dizeres, a questão fática foi enfrentada pelo Tribunal de origem, ou seja, não houve a “abstração” a que se refere a Ministra Eliana Calmon no voto acima referido.

No mesmo sentido, precedentes recentes da Segunda Turma:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO DOS CRITÉRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ.
1. O exame da pretensão revela ser intransponível a aplicação do verbete sumular n º 07 desta Corte, pois não é possível, por meio de recurso especial, a revisão do critério de justiça e equidade utilizado pelas instâncias ordinárias para o arbitramento da verba honorária advocatícia, por depender tal providência da reapreciação dos elementos fático-probatórios do caso concreto. Ademais, vencida a Fazenda Pública, o magistrado não está adstrito aos limites do § 3º do art. 20 do CPC.
2. Excetuadas as hipóteses em que o valor afigura-se manifestamente ínfimo ou exorbitante, o que não se verifica na espécie, a majoração ou redução dos honorários advocatícios atrai a incidência da Súmula n. 7⁄STJ.
3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 83.832⁄RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.2.2012, DJe 8.3.2012.)

“PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM BASE NO ART. 20, § 4º, DO CPC. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ.
1. Os honorários advocatícios são passíveis de modificação na instância especial tão somente quando se mostrarem irrisórios ou exorbitantes, e ‘somente se abstraída a situação fática na análise realizada pelo Tribunal de origem’. (AgRg no Ag 1.198.911⁄SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.4.2010, DJe 3.5.2010).
2. No presente caso, o Tribunal a quo analisou os elementos fáticos, para concluir que a verba fixada retribui adequadamente o trabalho do advogado, situação que impede a revisão no Superior Tribunal de Justiça em razão do óbice previsto na Súmula 7⁄STJ.
3. A alegação de que, para a fixação dos honorários, não foi levado em consideração o real valor econômico almejado pela autora ao intentar ação de repetição de indébito referente a 10 (dez) anos de ICMS pagos pelo consumo de energia elétrica, também encontra óbice de análise na Súmula 7⁄STJ, sem falar que caberia ao ente público ter suscitado, em momento oportuno, o incidente de impugnação ao valor da causa (art. 261 do CPC).
Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp 1.248.318⁄PR, da relatoria deste Magistrado, julgado em 16.6.2011, DJe 24.6.2011.)

“PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE VALOR IRRISÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ.
1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de não ser possível, por meio de recurso especial, a revisão do critério de justiça e razoabilidade utilizado pelas instâncias ordinárias para fixação da verba advocatícia, por depender tal providência da reapreciação dos elementos fático-probatórios do caso concreto, o que atrai a incidência da Súmula 7⁄STJ. Excetuam-se, contudo, as hipóteses em que o valor afigura-se manifestamente ínfimo ou exorbitante, o que não se verifica na espécie.
2. In casu, segundo consignado no acórdão recorrido, o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) arbitrados a título de honorários advocatícios pelo juízo de primeiro grau, obedece ao critério de equidade, uma vez que o recorrido compareceu aos autos somente para reconhecer a procedência do valor apontado nos embargos. Portanto, tal valor não se revela ínfimo, tal como alegado pelo recorrente.
3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no Ag 1.391.248⁄RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14.6.2011, DJe 21.6.2011.)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INSCRIÇÃO NO EXAME DE ORDEM. OAB. CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC. VALOR IRRISÓRIO. MAJORAÇÃO PARA R$ 500,00 (QUINHENTOS REAIS). RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A fixação de honorários com base no art. 20, § 4º, do CPC não encontra como limites os percentuais de 10% e 20% de que fala o § 3º do mesmo dispositivo legal, podendo ser adotado como base de cálculo o valor da causa, o da condenação ou arbitrada quantia fixa.
2. Esta Corte Superior embora entenda ser possível a alteração dos honorários advocatícios quando se tratar de fixação em patamar irrisório ou exorbitante, referida posição somente é aplicável em hipóteses específicas, nas quais a Corte de origem não traz qualquer fundamento apto a justificar a condenação, seja em valor ínfimo ou muito além da justa medida.
3. Na hipótese dos autos não se faz necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é de se afastar o óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
4. O valor de R$ 100,00, fixado pela instância ordinária, não remunera condignamente o trabalho do advogado, devendo ser majorado para R$ 500,00 (quinhentos reais).
5. Do exposto, dou provimento recurso especial.”
(REsp 1.179.333⁄RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27.4.2010, DJe 17.5.2010.)

INCIDÊNCIA DO ISS

O cerne do debate refere-se à determinação de qual imposto deve incidir nas atividades da ora recorrente.

Da detida análise dos autos, verifica-se que, no caso dos autos, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral. Confiram-se os termos da Corte de origem (fls. 1.225⁄1.226, e-STJ):

“Penso, data venia, que não basta etiquetar determinada hipótese tributária como ‘produto industrializado’ para concluir pela incidência do ISS, nem mesmo a guisa de ‘industrialização por encomenda’, pois a incidência tributária nessas espécies fronteiriças exige a análise particular e individualizada. No caso concreto, não tenho dúvida de que a atividade da autora é de industrialização, mas, por outro norte, seguindo as etapas de produção conforme descrição exordial (fls.17⁄19), posso concluir que a autora recebe uma encomenda por e-mail e fax de um produto ‘a ser fabricado’ e, depois de todo processo de confecção e industrialização entrega o produto desejado, pronto e acabado. Logo, o tomador quer na verdade o produto final, desimportando-lhe as atividades intermediárias. Eis aí, sem embargo, a prestação do serviço de modo descortinado.
A ‘industrialização por encomenda’ constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o ‘prestador’ (responsável pelo serviço encomendado) e o ‘tomador’ (encomendante). O prestador, no caso a apelante, encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto pronto e beneficiado. Destarte, a ‘industrialização por encomenda’, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116⁄2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria – obrigação de dar).
Orientação jurisprudencial, destarte, modo majoritário, é maciça no sentido de que na industrialização por encomenda, como é o caso dos autos, rende tributação de ISSQN, diante da inescondível prestação de serviço e previsão explícita no item 14.05 da Lei Complementar n.116⁄2003 e Lei Municipal n.4818⁄2003, item 14.05.”

Esta Corte entende que “a ‘industrialização por encomenda’ caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS” (AgRg no REsp 1.280.329⁄MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 13.4.2012).

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. ICMS OU ISS. DECRETO-LEI 406⁄1968. “INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA”. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DE MERCADORIA PELO PRESTADOR DO SERVIÇO.’NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO ESTADUAL.
1. Trata-se de Agravo Regimental contra decisão que negou seguimento a Recurso no qual se controverte acerca do tributo incidente sobre a operação denominada de ‘industrialização por encomenda’ – se ICMS ou ISS -, durante a vigência do Decreto-Lei 406⁄1968.
2. Conforme se extrai do acórdão recorrido, o agravante pretende cobrar ICMS pela atividade de beneficiamento de matéria-prima, consistente em ‘soprar’ tubos até o tamanho previamente definido, e ‘rotular’ em seguida o objeto soprado, que passa a ter forma de garrafa ‘pet’. Tanto os tubos quanto os rótulos são fornecidos pelo contratante do serviço.
3. O Tribunal a quo concluiu que não incide ICMS sobre os fatos em análise, uma vez que a matéria-prima beneficiada foi fornecida exclusivamente pelo contratante do serviço e não houve circulação de mercadoria.
4. A Turma de Direito Público do STJ possuem precedentes no sentido de que a ‘industrialização por encomenda’ caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS.
5. O mesmo entendimento é aplicável ao presente caso, no qual os fatos geradores ocorreram durante a vigência do Decreto-Lei 406⁄1968. Seu art. 8°, § 2° exige, como condição para a incidência de ICMS, que haja fornecimento de mercadorias nos serviços não especificados na Lista Anexa.
6. Portanto, ainda que o serviço não conste na Lista Anexa ao aludido diploma legal, a incidência de ICMS não prescinde do efetiva circulação de mercadorias. Como o acórdão recorrido constatou inexistir esse fato, não há falar em incidência do tributo estadual.
7. Agravo Regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1.280.329⁄MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 13.4.2012.)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGOS 97 E 110 DO CTN. REPETIÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO VEDADA EM RECURSO ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ISS. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83⁄STJ.
1. Caso em que a agravante insurge-se contra a decisão a quo que reconheceu cabível a incidência do ISS nas operações de industrialização por encomenda.
2. A análise da violação dos artigos 97 e 110 do Código Tributário Nacional, por reproduzirem princípios encartados em normas da Constituição da República, não é admitida na via especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: REsp 828.935⁄PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 29⁄8⁄2006; e AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218⁄SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9⁄11⁄2009.
3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que ‘a ‘industrialização por encomenda’, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116⁄2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISS’. Precedentes: REsp 1.097.249⁄ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 26⁄11⁄2009; AgRg no Ag 1.279.303⁄RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21⁄6⁄2010 e REsp 888.852⁄ES, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1⁄12⁄2008.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no Ag 1.362.310⁄RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 1º.9.2011, DJe 6.9.2011.)

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE DESDOBRAMENTO E BENEFICIAMENTO — CORTE, RECORTE E⁄OU POLIMENTO —, SOB ENCOMENDA (ATIVIDADE-FIM DO PRESTADOR), DE BLOCO E⁄OU CHAPA DE GRANITO E MÁRMORE (DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO).
1. A Primeira Turma⁄STJ, ao apreciar o REsp 888.852⁄ES (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.12.2008), firmou orientação no sentido de que ‘a ‘industrialização por encomenda’, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116⁄2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria – obrigação de dar – e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal)’.
2. Recurso especial provido.”
(REsp 1.097.249⁄ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 3.11.2009, DJe 26.11.2009.)

Das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, de modo que se aplica, à espécie, o enunciado da Súmula 83⁄STJ, verbis:

“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional. Confiram-se os excertos dos seguintes julgados:

“A jurisprudência do STJ entende que a Súmula 83 não se restringe aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea ‘c’ do permissivo constitucional, sendo também aplicável nos recursos fundados na alínea ‘a’.”
(AgRg no Ag 1.151.950⁄DF, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 7.4.2011, DJe 29.4.2011.)

“O acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula nº 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461⁄RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97).”
(AgRg no Ag 894.731⁄MG, Rel. Desembargador Vasco Della Giustina (Convocado do TJ⁄RS), Terceira Turma, julgado em 17.2.2011, DJe 22.2.2011.)

“A orientação jurisprudencial consolidada na Súmula n. 83 desta Corte é aplicável também aos recursos especiais fundados na alínea ‘a’ do art. 105, III da Constituição da República. E isto, porque, se a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido, não há se cogitar de ofensa, por parte deste último, à lei federal.”
(AgRg no REsp 795.184⁄SP, Rel. Des. Celso Limongi (convocado do TJ⁄SP), Sexta Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 1º.2.2011.)

Ante o exposto, não tendo a agravante trazido qualquer argumento que pudesse infirmar a decisão agravada, nego provimento ao agravo regimental.

É como penso. É como voto.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2012⁄0153094-7
PROCESSO ELETRÔNICO AREsp 207.589 ⁄ RS

Números Origem: 10700126439 2643412720128217000 47399420098217000 5014656020118217000 70028490795 70046286712 70047671797 70049577505

PAUTA: 06⁄11⁄2012 JULGADO: 06⁄11⁄2012

Relator
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS

Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : TECMETAL FUNDIÇÃO E METALURGIA LTDA
ADVOGADO : NEY SILVEIRA GOMES FILHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : MUNICÍPIO DE CANOAS
ADVOGADO : MISAEL ALBERTO COSSIO ORIHUELA

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO – Impostos – ISS⁄ Imposto sobre Serviços

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : TECMETAL FUNDIÇÃO E METALURGIA LTDA
ADVOGADO : NEY SILVEIRA GOMES FILHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : MUNICÍPIO DE CANOAS
ADVOGADO : MISAEL ALBERTO COSSIO ORIHUELA

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque.”
Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Castro Meira.

Documento: 1191043 Inteiro Teor do Acórdão – DJe: 14/11/2012

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