ÍNDICE
RESUMO

1. Introdução

2. Atualidade do Tema

3. Pressupostos para a Análise da Norma da Prescrição Intercorrente

4. Fundamentos Para a Existência da Norma da Prescrição Intercorrente

4.1. Da Necessidade de Fixar as Relações Jurídicas Incertas

4.2. Do Castigo à Negligência

4.3. Do Interesse Público

5. Do Suporte Físico da Prescrição Intercorrente

5.1. Do Suporte Físico da Norma Incidente sobre o Fisco

5.2. Do Suporte Físico da Norma Incidente sobre o Contribuinte

5.3. Do Suporte Físico da Norma Incidente sobre o Juiz

6. Da Construção da Regra Matriz

6.1. Critério Material

6.2. Critérios Espacial

6.3. Critério Temporal

6.4. Critério Pessoal

6.5. Critério Prestacional

6.6. Da Regra-Matriz de Incidência da Prescrição Intercorrente

7. Conclusões

8. Bibliografia

RESUMO

Nosso trabalho objetiva estudar a norma de prescrição intercorrente, com intuito de contribuir para a solução de controvérsias e tornar mais segura a decisão de sua aplicação. Acreditamos que a prescrição intercorrente consiste em uma ferramenta jurídica de grande valia para a extinção de processos sem andamento, pela falta de interesse de seus responsáveis.

Iniciaremos o trabalho, justamente, demonstrando os motivos que nos levaram à escolha do tema, bem como a sua atualidade.

Após, realizaremos a análise da norma da prescrição intercorrente, definindo os parâmetros a serem estudados. Nosso estudo se divide em duas partes: (i) o levantamento das razões que justificam a existência da norma de prescrição intercorrente; e (ii) a identificação dos textos legais que constituem o suporte físico da norma.

Ao estudarmos os fundamentos que geraram a idéia de prescrição intercorrente, abordamos a utilidade da norma para (i) atribuir segurança jurídica à sociedade; e (ii) punir aqueles que não demonstram interesse de agir processual, ou seja, não cooperam com o Judiciário na solução de controvérsias; ainda (iii) identificamos como a prescrição intercorrente funciona como um instrumento em prol do interesse público.

O levantamento dos textos que compõem o suporte físico da norma é feito dentro de um contexto isonômico. Assim, verificamos se a norma deve ter como sujeito passivo apenas o Fisco, ou as demais partes envolvidas no processo, com efeito, o contribuinte e o juiz. Faremos um histórico da aplicação da norma, para entendermos a construção de seu significado no ordenamento jurídico.

Por fim, construiremos uma regra-matriz de incidência, analisando cada elemento formador da regra.

Esperamos contribuir com um instrumento de compreensão da mensagem legislada.

1. Introdução

Nos anos de 2009 e 2010 o Poder Judiciário implementou uma série de medidas voltadas a proporcionar maior agilidade e eficiência à tramitação dos processos, melhorar a qualidade do serviço jurisdicional prestado e ampliar o acesso do cidadão brasileiro à justiça. O Anuário da Justiça 2010 (CONJUR) destaca que em 2009 a Justiça saiu de sua histórica letargia, em razão da criação de mecanismos como a Súmula Vinculante e a Repercussão Geral no STF, a sistemática de julgamento dos recursos repetitivos pelo STJ e a instituição da META 2 para todo o sistema judiciário. A Meta 2 se propôs a identificar e julgar, em 2009, todos os processos judiciais distribuídos (em 1º, 2º graus ou tribunais superiores) até 31.12.2005 e, em 2010, todos os processos judiciais distribuídos até 31.12.2006.

Apesar de todos esses instrumentos, é notório que os Juízos responsáveis pela condução das execuções fiscais enfrentam grandes problemas para tornar mais ágil e eficiente a tramitação dos processos e melhorar a qualidade do serviço jurisdicional.

A prática forense nos faz observar que muitas execuções fiscais impedem o bom andamento da máquina judiciária, porque não há colaboração da parte interessada com o Juízo. Além da notória inércia da Fazenda na localização de devedores ou bens, já vimos reiteradas vezes o devedor apresentar exceção de pré-executividade e a Fazenda Pública, instada a se manifestar sobre as alegações do excipiente, pleitear eternamente dilação de prazo para sua manifestação, ou simplesmente nunca apresentar resposta.

A Fazenda Pública (Federal, Estadual ou Municipal) apresenta diversas justificativas para a sua morosidade: que a troca de informações entre a Procuradoria e a Secretaria da Receita não é ágil; que o tempo concedido pelo Juízo não seria suficiente para averiguar o argumento, jurídico ou contábil, apresentado pelo devedor; que os autos do processo se perderam em meio a tantos outros, durante um longo período, impossibilitando a sua análise, etc.

Enquanto não se dá uma solução para o processo, o devedor, que não deseja ter seu patrimônio imobilizado em garantia do Juízo – porque o débito é seguramente indevido –, não pode emitir certidões de regularidade fiscal. A conseqüência dessa lentidão é, por exemplo, que uma pessoa jurídica não pode participar de licitações (art. 27, IV, da Lei nº 8.666/1993), impedindo a atividade econômica e a geração de empregos.

Por outro lado, havendo o bloqueio de bens, uma pessoa física, não pode vender seu imóvel ou automóvel, sob pena de fraude à execução (art. 593 do Código de Processo Civil). Ademais, para as pessoas de boa-fé, fica aquela incomoda sensação de ser devedor, quando nada é devido, e sem prazo para o sofrimento terminar.

Temos então que a morosidade no término de execuções fiscais impede a eficiência do judiciário, o desenvolvimento, a atividade econômica, o bem estar, e outros fundamentos caros à sociedade brasileira e, por isso mesmo, protegidos pela Constituição Federal (preâmbulo, art. 3º, II e IV, art. 37 e art. 170).

Ou seja, a inércia da Fazenda Pública acaba gerando inúmeros prejuízos à sociedade. Imagine se não houvesse um limite de tempo para obstar essa inércia?

Por isso, inspirados pelo momento de soluções justas e em tempo razoável para os processos antigos e repetitivos, se chama a atenção para uma norma que não é uma novidade jurídica, mas é utilizada com restrição pelos juízes. Acreditamos seja uma ferramenta bastante útil para extinguir muitas execuções, em que notadamente os autores não têm real interesse em que sejam finalizadas: a norma da prescrição intercorrente[1]^-[2].

2. Atualidade do tema

Possivelmente as restrições à utilização da prescrição intercorrente decorrem de dúvidas ou receio na sua aplicação. Recentemente os tribunais pátrios começaram a se debruçar sobre o tema, para dirimir esses conflitos. A respeito, os seguintes recentes julgados:

“Ainda que a execução fiscal tenha sido arquivada em razão do pequeno valor do débito executado, sem baixa na distribuição, nos termos do art. 20 da Lei 10.522/2002, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de cinco anos a contar da decisão que determina o arquivamento, pois essa norma não constitui causa de suspensão do prazo prescricional. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.” (STJ, 1ª Seção, REsp nº 1102554, rel. Min. Castro Meira, DJe de 08.06.2009).

“A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (STJ, 1ª Seção, REsp nº 1102431, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 01.02.2010).

“3. Não poderia o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar.
4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.
5. Acolhido em parte o incidente de argüição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput).” (TRF da 4ª Região, Corte Especial, Arg. Inc. n. 0004671-46.2003.404.7200, rel. Des. Luciane Amaral Corrêa Münch, j. 27.08.2010).

À toda vista, o tema escolhido continua polêmico, gerando debates perante os tribunais e na doutrina, o que nos incentiva a estudar o instituto e contribuir para a solução das controvérsias.

3. PRESSUPOSTOS PARA A ANÁLISE DA NORMA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

As “normas jurídicas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos”[3].

Ademais, “as norma jurídicas têm a organização interna das proposições condicionais, em que se enlaça determinada consequência à realização de um fato. Dentro desse arcabouço, a hipótese refere-se a um fato possível de ocorrência, enquanto o consequente prescreve a relação jurídica que vai se instaurar, onde e quando acontecer o fato cogitado no suposto normativo”[4].

Nesse contexto temos que as normas prescricionais não ocorrem naturalmente, para existirem devem ser descritas no direito positivo e os sentidos que o juiz – quando se deparar no mundo real com a hipótese prevista no texto – construir a partir da interpretação sistemática dos textos normativos o levarão a declarar extinto o direito. Corrobora essa interpretação Eurico Marco Diniz de Santi[5]:

“O mero transcurso do prazo tipificado nas normas decadencial ou prescricional não opera a eficácia automática de extinguir o direito, requerem-se normas individuais e concretas que constituam os fatos da decadência ou da prescrição, implicando efeitos extintivos.” (grifou-se)

A prescrição intercorrente, como espécie de prescrição, deve ser tratada como norma jurídica, criada pelo legislador e aplicada pelo operador do direito, quando ocorre a subsunção do fato à hipótese prevista na lei.

Assim, devemos localizar os textos jurídicos dos quais podemos extrair a hipótese e a consequência da norma de prescrição intercorrente.

Porém, apenas a verificação do suporte físico não é suficiente para uma aplicação mais ampla e eficiente da regra da prescrição intercorrente. É necessário investigar a razão justificativa da regra[6] dentro do sistema jurídico[7], para entender porque o legislador positivou essa regra.

Acreditamos que, com esse estudo, daremos nossa contribuição para fornecer subsídios para tornar mais segura a decisão de aplicação dessa regra.

4. Fundamentos para a existência da norma da prescrição intercorrente

Pela lógica, devemos investigar primeiro as razões que geraram a idéia de prescrição intercorrente, os fundamentos que ensejaram a criação de textos normativos e que hodiernamente norteiam a aplicação da norma.

Pois bem, Câmara Leal[8], remontando às fontes romanas, encontrou três fundamentos para a regra da prescrição, a saber: “a) o da necessidade de fixar as relações jurídicas incertas, evitando as controvérsias; b) o castigo à negligência; e c) o do interesse público”.

Propomos-nos a analisar a norma da prescrição intercorrente à luz de cada fundamento para existência da prescrição.

4.1. Da Necessidade de Fixar as Relações Jurídicas Incertas

A sociedade entregou ao Estado a jurisdição, que através do processo, busca a pacificação social. No Estado de Direito cabe ao Governo a solução dos conflitos de interesse entre os cidadãos. Apenas o Estado pode adotar medidas de coação para manter a ordem jurídica. Somente em casos emergenciais, expressamente ressalvados pelo legislador, é que subsiste algum espaço para a justiça privada[9].

Compete ao juiz, uma vez instaurada a relação processual, mover o processo de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional. É de interesse público que a relação processual, uma vez iniciada, se desenvolva e conclua no mais breve tempo possível, exaurindo-se, dessa maneira, o dever estatal de prestar o serviço jurisdicional.

O processo deve prover segurança à generalidade das pessoas, ainda que em prejuízo do direito de alguns indivíduos. Eurico Marco Diniz de Santi e Paulo Cesar Conrado entendem que “a coisa julgada não serve para fazer justiça material, serve para outorgar segurança ao direito, segurança às partes da contenda, segurança a terceiros que encontram na coisa julgada um porto seguro para realização de outros negócios jurídicos”. Ou seja, que a coisa julgada “faz, a seu modo, outra justiça: a formal, a única que importa para o direito. A segurança jurídica, realizadora da justiça formal, se sobrepõe a idéia de justiça material.”[10]

Inserido nesse contexto, o processo executivo é um instrumento da jurisdição, portanto, seu fim deve ser sempre o de garantir segurança jurídica para as partes e para as demais pessoas ao redor. Nesse sentido, ensina Paulo Cesar Conrado:

“Lembre-se, com efeito, (i) que execução fiscal é processo, (ii) que processo é instrumento da jurisdição, e (iii) que, portanto, os atos judiciais de execução são manifestações jurisdicionais. Lembre-se, mais: que jurisdição é atividade estatal compositiva de conflitos que se perfaz via tutela jurisdicional, entidade de caráter normativo.

Conclusão: se execução é forma processual que instrumentaliza a jurisdição, sua solução há de atrelar-se à noção de tutela, ou, por outra, à noção de norma individual e concreta.”[11]

A entrega da prestação jurisdicional tardia acarreta grande prejuízo para as partes e para a sociedade. Nessa circunstância, a entrega do bem pretendido gera apenas aparente benefício.

A demora na conclusão da execução fiscal é ruim para a Fazenda Pública, pois quando o débito é satisfeito, os gastos com o processo consumiram uma boa parte ou todo o valor recebido; se após todo o processo o débito for declarado indevido, resta apenas o prejuízo para a Fazenda.

A demora na conclusão do processo executivo também é ruim para o contribuinte, pois se ao final do processo, deve adimplir com a obrigação pecuniária, os juros no curso do processo (se considerarmos a Taxa Selic) multiplicam algumas vezes o valor da dívida; por outro lado, ainda que o débito seja declarado indevido, o contribuinte sofre um longo e penoso tempo, sem poder realizar diversas operações comerciais, em razão da falta de certidão negativa de débitos, bem como arcando com os custos do processo.

A demora na conclusão do processo executivo também é ruim para a justiça, uma vez que os juízes devem cuidar vários processos “mortos-vivos” e não podem se concentrar naqueles em que realmente há interesse das partes na sua solução.

Nessa linha, lembramos do célebre pensamento de RUI BARBOSA, em sua “Oração aos Moços”, que alerta ser a lentidão do processo verdadeira injustiça:

“justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.”[12]

Além de trazer prejuízos materiais para a sociedade, o longo transcurso do tempo também acaba trazendo incerteza ao momento da conclusão do processo.

O tempo é cruel com o direito, pois acaba destruindo os registros dos fatos. E como ensina Paulo de Barros Carvalho[13], o fato jurídico requer linguagem competente, isto é, linguagem das provas, sem o que será mero evento, a despeito do interesse que possa suscitar no contexto da instável e turbulenta vida social.

Imaginem se o Réu-devedor, após 7 ou 8 anos da paralisação do feito, possivelmente mais de 10 anos da suposta ocorrência do fato descrito na hipótese de incidência do crédito, com o ônus da prova, tiver que demonstrar que o crédito cobrado não é devido. Certamente não teria mais elementos para provar sua “inocência”[14]. Nesse sentido:

“O tempo, com sua ação modificadora de todos os acontecimentos humanos, ainda que não cancele, enfraquece enormemente, com o seu decurso a recordação das ações humanas, de maneira que, após um longo lapso de tempo, proporcional à gravidade do crime, a memória da ação ilícita se debilita diante da consciência pública: toda a preocupação, a ânsia, os alarmes que se disparam no momento do crime, se descolorem através do curso do tempo, acabando por envolver-se, mais ou menos inteiramente, pelo véu do esquecimento”[15]

Aproveitando para fazer uma incursão pelo Direito Penal, verificamos que há muito mais tempo que no Direito Tributário, esse ramo jurídico estabiliza relações pela prescrição intercorrente, extinguindo a pretensão de punir do Estado. O Código Penal prevê a prescrição da pretensão punitiva (art. 109) e a prescrição da pretensão executória (art. 110).

Ora, será que matar uma pessoa ou roubar é menos grave do que deixar de pagar tributo? Será que a sociedade tem menos interesse que o Estado repreenda a pessoa que comete um crime contra a vida do que aquela que deixa de pagar imposto? Comparando o aparato que dispõem as instituições que fiscalizam a arrecadação de tributos com a estrutura que dispõem as instituições de segurança pública, nos parece que o Estado brasileiro, infelizmente, acabou por dar maior relevância às infrações tributárias do que aos crimes penais.

Da mesma forma que o Estado está ciente de que uma hora deve abrir mão do dever de repressão, também o deve fazer em relação ao dever de arrecadação, sob pena de manter uma persecução inoperante e custosa para a sociedade.

“O decurso do tempo possui efeitos relevantes no ordenamento jurídico, operando nascimento, alteração, transmissão ou perda de direitos. No campo penal o transcurso do tempo incide sobre a conveniência política de ser mantida a persecução criminal contra o autor de uma infração ou de ser executada a sanção em face de lapso temporal minuciosamente determinado pela norma. Com a prescrição do Estado limita o jus puniendi concreto e o jus puniendi a lapsos temporais, cujo decurso faz com que considere inoperante manter a situação criada pela violação da norma de proibição praticada pelo sujeito.”[16] (grifou-se)

À vista do exposto, a busca pela estabilidade das relações e pela segurança jurídica das partes e da sociedade, impõe que o processo não seja imprescritível. Um processo marcado pela negligência do interessado deve ser extinto formalmente. A extinção formal do processo pelo tempo determina um limite para os prejuízos das partes e permite a continuidade de suas relações com a sociedade. A manutenção do processo por tempo indeterminado torna o seu resultado incerto, uma vez que a perda das provas pelo tempo não permitirá a certeza na entrega da prestação jurisdicional.

Nesse sentido, veja-se a seguinte passagem de voto do Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX (STJ, 1ª Seção, REsp nº 1102431, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 01.02.2010):

“(…) o conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário.”

O legislador constitucional derivado, também constatando essa realidade e em sintonia com a agilidade das relações sociais contemporâneas, assegurou aos cidadãos processos administrativos e judiciais céleres. Através da Emenda Constitucional n° 45, de 30.12.2004, incluiu entre os direitos e garantias fundamentais o seguinte dispositivo:

“Art. 5º (…)
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Desta forma, verificamos que a prescrição intercorrente opera para trazer segurança jurídica às partes e a terceiros. A perpetuação no tempo de relações incertas causa enorme prejuízo à sociedade, de modo que deve se estabilizar em tempo razoável, ainda que não seja entregue a justiça material.

4.2. Do Castigo à Negligência

Como se viu, a atividade do Estado visa a um objetivo maior, que é a pacificação social. Nesse quadro, o processo é um instrumento a serviço da paz social.

O processo como instrumento da sociedade é mais evidente ainda no âmbito das execuções fiscais. O processo executivo é sui generis pois, em tese, não termina com a declaração de um direito, mas com a expropriação do patrimônio do devedor. Por isso, entende-se que é um processo que funciona como ato intercorrente:

“Execução é, em nosso sistema, a única forma processual cuja tutela não se constitui como fim (do ponto de vista cronológico) do processo, senão como ato intercorrente: confere-se-a no decorrer do processo, mediante uma série de atos, no mais das vezes canalizados à expropriação do patrimônio do devedor. Como ato final do processo (de execução), o que se vê, portanto, não é a tutela executiva propriamente dita, senão um ato (sentença) de conteúdo puramente homologatório, tendente a encerrar, e tão-apenas encerrar, a cadeia processual.”[17]

Sendo o processo de execução um instrumento ético destinado a servir a sociedade e ao Estado, ele deve ser utilizado pelas partes envolvidas em cooperação. A parte interessada deve prover ao Juiz as diversas informações necessárias para que, usando os mecanismos previstos em lei, realize a expropriação do patrimônio do devedor. Caso o juiz não encontre a cooperação das partes para concluir o processo, ele pode utilizar-se de vários mecanismos punitivos para instigar os interessados.

O instituto da preclusão, no processo civil, liga-se ao princípio do impulso processual. Objetivamente entendida, a preclusão consiste em um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para as fases anteriores do procedimento. Subjetivamente, a preclusão representa a perda de uma faculdade ou de um poder ou direito processual; as causas dessa perda correspondem às diversas espécies de preclusão.

A preclusão pode ser de três espécies: a) temporal, quando oriunda do não-exercício da faculdade, poder ou direito processual no prazo determinado (CPC art. 183); b) lógica, quando decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com a relação a outro já praticado (CPC, art. 503); c) consumativa, quando consiste em fato extintivo, caracterizado pela circunstância de que a faculdade processual já foi validamente exercida (CPC, art. 473).[18]

Se o juiz, mesmo se utilizado de mecanismos para instigar os interessados, não encontrar a cooperação das partes, deve concluir o processo. É notório que, desde os romanos, o direito não socorre aos que dormem[19]. Como esse brocardo vale para o administrado, deve valer também para a administração.

Então, a prescrição intercorrente funciona como uma preclusão temporal definitiva, ligando-se também ao princípio do impulso oficial. Depois de ficar 5 (cinco) anos sem demonstrar real interesse na solução do processo, a Fazenda Pública é apenada com a perda do direito de prosseguir com o feito. Veja-se que não estamos falando de uma inércia momentânea ou passageira que a lei pune com a prescrição, mas a inércia prolongada, duradoura, de aproximadamente 1820 dias, certamente indicativa da negligência do titular. Nesse sentido:

“Deve o autor dos processos judiciais zelar pelo seu andamento. Caso contrário, transformaria o juiz em parte, que deve não atuar pelo equilíbrio delas, mas funcionar como tal. O impulso oficial que o juiz e os serventuários da Justiça devem dar aos feitos refere-se aos ritos internos, não atingindo uma parcela considerável de atos, notadamente os externos de pesquisa e persecução do devedor e/ou de seus bens.”[20]

Após o despacho citatório, caso não se encontre o devedor, deve o Fisco ser pró-ativo e procurar a pessoa; utilizar-se da internet; oficiar a órgãos de cadastro como SERASA, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas; questionar concessionárias de serviços públicos; o mundo moderno e informatizado diminuiu bastante a privacidade e as distâncias entre as pessoas. O Juízo, responsável por centenas de processos, não pode atuar como representante do autor. Deve aguardar que o exeqüente encontre bens do executado, ou seja, que diligencie, pesquise, mova-se em busca do seu direito. Não há qualquer alusão no ordenamento jurídico a apoiar a leniência do maior interessado no feito executivo.

Ou seja, para o processo executivo atingir seu fim é essencial o auxílio do interessado. Paulo Cesar Conrado, nesse sentido, afirma que a necessidade de cooperação do interessado com o juízo é a base lógica da idéia de prescrição intercorrente:

“Encontra-se aí, precisamente, a base lógica da idéia de prescrição intercorrente: no plano das execuções, o Estado-juiz deve ser provocado no prazo por lei estabelecido (prescrição propriamente dita); mas não só: em tal plano, as condições necessárias à outorga da correlata tutela (informações acerca do paradeiro do devedor e de seu patrimônio) precisam ser oferecidas no tempo apropriado, sob pena de se frustrar a conferência (da referida tutela), quando o processo em aberto ad infinitum – resultado repudiado pelo valor que atua por trás da noção de prescrição (segurança jurídica).” [21]

É justificável que a Fazenda seja apenada com a prescrição pela negligência e a privação do seu direito, ou melhor, não só a Fazenda, mas qualquer um que recorra ao Judiciário e não demonstre interesse na conclusão do processo, ou não se esforce para demonstrar ao Juízo que é legítima sua pretensão e real a resistência da parte contrária.

Não deixa de haver, portanto, na prescrição, uma certa penalidade indireta à negligência do titular, e muito justificável essa pena, que o priva de seu direito, porque, com a sua inércia obstinada, ele faltou ao dever de cooperação social, permitindo que sua negligência concorresse para a procrastinação de um estado antijurídico, lesivo à harmonia social.[22]

Não se basta iniciar uma ação, é necessário – para as relações jurídicas e para a paz social – que o autor da ação continue a interessar-se por ela, não permitindo que os fatos caiam no esquecimento e que o processo fique paralisado indefinidamente.

4.3. Do Interesse Público

Ciente de que há um interesse social de ordem pública em que uma situação de incerteza e instabilidade não se prolongue indefinidamente, o legislador positivou norma geral e abstrata, em que, verificando-se uma negligência prolongada do processo, deve o juiz punir o autor leniente e extinguir o seu direito de prosseguir com a ação.

“Toda instituição legislativa deve assentar-se sobre um motivo de ordem jurídico-social porque, mesmo quando a lei tem por fim prover a um interesse privado, ela age precipuamente no interesse público, visto como essa é a sua função, pela influência que o equilíbrio das relações privadas exerce sobre a ordem pública.

Colocada a questão nesse terreno, devemos reconhecer que o único fundamento aceitável da prescrição é o interesse jurídico-social.

Tendo por fim extinguir as ações, ela foi criada como medida de ordem pública, para que a instabilidade do direito não viesse a perpetuar-se, com sacrifício da harmonia social, que é a base fundamental do equilíbrio sobre que se assenta a ordem pública.”[23]

Demonstrou-se que a morosidade na conclusão das execuções fiscais, pela inércia da Fazenda Pública é mais gravosa para sociedade do que a manutenção do processo, para que eventualmente seja satisfeito o crédito. Na prescrição intercorrente sacrifica-se um interesse da Fazenda Pública pelo interesse público da harmonia social, que exige a estabilidade do direito tornado incerto. A instituição da prescrição intercorrente obedeceu, direta e principalmente, à utilidade pública. A norma que a estatuiu é, sem dúvida, de ordem pública, portanto, deve ser obedecida.

“Essas considerações demonstram, em suma, que as regras não devem, ser obedecidas somente por serem regras e serem editadas por uma autoridade. Elas devem ser obedecidas, de um lado, porque sua obediência é moralmente boa e, de outro, porque induz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como segurança, paz e igualdade. Ao contrário do que a atual exaltação dos princípios poderia fazer pensar, as regras não são normas de segunda categoria. Bem ao contrário, elas desempenham uma função importantíssima de solução previsível, eficiente e geralmente equânime de solução de conflitos sociais”[24]

Não deve o juiz hesitar em aplicar a prescrição intercorrente. Reconhecendo no mundo real o fato descrito na hipótese da norma, deve aplicar a sua conseqüência, pois estará agindo em favor do interesse público. Sendo assim, concordamos com Dworkin, uma vez que, em prol da segurança jurídica, “as regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a conseqüência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida.”[25]

E não se diga que a execução fiscal deve ser imprescritível, pois o Erário Público seria um bem indisponível, protegido pela supremacia do interesse público, e não poderia ser lesado pela ação do tempo.

Deve se valer da lição de Renato Alessi para distinguir o interesse público primário do interesse público secundário: o primeiro identificar-se-ia com os interesses gerais da coletividade, ao passo que o segundo corresponderia aos interesses particulares que o Estado possui, como pessoa jurídica, e não como encarnação da vontade coletiva, e que não se revestiriam de supremacia em relação aos interesses dos particulares.[26]

A prescrição intercorrente atua em favor da segurança jurídica dos administrados, não pode ser obstada pela arrecadação voraz do Fisco, que não está protegida pela supremacia dos interesses públicos.

Não obstante, se o Erário Público foi lesado por um dos seus representantes, que foi negligente com o processo sob sua responsabilidade, deve a instituição fazer com que ele responda por sua culpa, recompondo o patrimônio do Estado. É o que preconiza o art. 37, §4°, da Constituição Federal e o art. 5° da Lei n° 8.429/1992:

“Art. 37 (…)
§ 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

“Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.”

Destarte, verifica-se que a prescrição intercorrente sempre atua em prol do interesse público.

5. DO SUPORTE FÍSICO DA prescrição intercorrente

A incidência da prescrição, especialmente no âmbito do sistema tributário nacional, deve recair sobre qualquer pessoa, por interpretação lógica do princípio da isonomia (art. 5º, caput, e art. 150, II, da CF/88).

“Este, aliás, já era o entendimento de Pontes de Miranda na vigência da Carta Constitucional de 1946, para quem: O princípio, que hoje rege, é o da igual criação da prescrição. Corre ela contra quem quer que seja: brasileiros e estrangeiros, residentes no Brasil e não-residentes no Brasil, homens e mulheres, dirigentes e dirigidos, comerciantes e não-comerciantes, pessoas jurídicas de fins econômicos e pessoas jurídicas de fins não econômicos, inclusive religiosos e culturais, União, Estados-membros, Territórios, Distrito Federal e Municípios. Segundo o próprio princípio da isonomia (Constituição de 1946, art. 141, §1º), os legisladores não podem estabelecer privilégios imunizantes.”[27]

Portanto, devemos verificar se existem no ordenamento jurídico textos normativos que prescrevam a incidência da prescrição intercorrente contra quem quer que esteja causando a paralisação prolongada do processo, com efeito, o Fisco, o Contribuinte ou o Juiz.

5.1. Do suporte físico da norma incidente sobre o Fisco.

A regra da prescrição intercorrente já era aplicada pelos tribunais em época anterior à vigência da Lei de Execuções Fiscais, que data de 23 de setembro de 1980, através da interpretação analítica do art. 174 do Código Tributário Nacional, que traz o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício do direito de ação de cobrança do crédito tributário:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

O extinto Tribunal Federal de Recursos, em 1975, já admitia a possibilidade da decretação da prescrição intercorrente:

“Executivo Fiscal – Processo paralisado por mais de cinco anos – Aplicação, à hipótese, do artigo 174 do CTN, para declarar prescrita a ação.”[28]

Essa espécie de extinção do processo pelo tempo foi reconhecida pela Lei nº 6.830/1980, no seu art. 40 e parágrafos:

“Art. 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.” (grifou-se)

Diversos os julgados que, a partir da vigência da Lei de Execuções Fiscais, fizeram a interpretação sistemática do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 com o art. 174 do Código Tributário Nacional, entre eles:

“A interpretação dada, pelo acórdão recorrido, ao art. 40 da Lei n° 6.830/80, recusando a suspensão da prescrição por tempo indefinido, é a única susceptível de torná-lo compatível com a norma do art. 174, parág. Único do Cód. Tributário Nacional, a cujas disposições gerais é reconhecida a hierarquia da lei complementar.” (STF, RE n° 106.217/SP, rel. Min. Otavio Galloti, ac. de 08.08.1986, RTJ 119:328)

Do voto do Min. Otavio Galloti colhemos:

“A Lei n° 5.172-66 (Código Tributário Nacional) foi editada em função da competência da União para legislar sobre normas gerais de direito financeiro (art. 5°, XV, h, da carta de 1946) e sobrevive ao advento da Constituição vigente, segundo cujo art. 18, §1°, a lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário. Mas, por isso mesmo, suas regras só podem ser alteradas pelo processo da lei complementar, como anotou o saudoso mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 3ª ed., Forense, 1971, pág. 59)

Assim, a aplicação dada, pelo acórdão recorrido, ao art. 40 da Lei de Execuções Fiscais é a única susceptível de torná-lo compatível como preceito insculpido no art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, a que, mesmo sendo mais recente, não se pode sobrepor, e, segundo o qual, a citação interrompe a prescrição, sem o condão de suspendê-la por prazo indeterminado.” (grifou-se)

O suporte físico[29] foi inserido no sistema jurídico pelo legislador em 2004, através da Lei nº 11.051, de 29.12.2004, que introduziu o parágrafo 4º no art. 40 da Lei nº 6.830/1980. O texto legal deixou mais clara a existência da norma da prescrição intercorrente no ordenamento e harmonizou definitivamente a existência do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 com o art. 174 do Código Tributário Nacional:

“Art. 40. (…)
§ 4^o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

Verificamos, então, que o significado da norma de prescrição intercorrente já existia no mundo jurídico antes do legislador inserir no sistema o §4º do art. 40 da Lei nº 6.830/80, uma vez que, como visto, desde 1975 a regra já era aplicada. O §4º do art. 40 da Lei nº 6.830/80 apenas constitui o suporte físico, dando existência concreta a uma idéia passada[30].

5.2. Do Suporte Físico da Norma Incidente sobre o Contribuinte

Além do dispositivo legal que trata especificamente da prescrição intercorrente voltada para a Fazenda Pública, outros demonstram o repúdio do legislador à negligência das partes interessadas durante o processo.

Lembramos que a Constituição Federal defende a celeridade processual em prol da justiça no art. 5°, LXXVIII, e a isonomia no art. 5º, caput. Sendo assim, o castigo à negligência deve atingir a todos.

Da mesma forma que os tribunais interpretavam o art. 174 do Código Tributário Nacional, para aplicar a prescrição intercorrente ao direito da Fazenda Pública prosseguir com a ação, também podemos recorrer ao art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06.01.1932, para constatar a existência uma regra de incidência da prescrição intercorrente sobre o direito dos contribuintes prosseguirem com ações:

“Art. 1º – As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

Imaginemos a seguinte situação: o executado apresenta embargos de devedor e, após a impugnação da Fazenda Pública, o embargante deixa de apresentar réplica ou produzir provas. Motivos da inércia: porque o crédito é realmente devido e o devedor quer ganhar tempo, ou porque o cartório não realizou a tramitação e o advogado displicente não foi instigar a sua movimentação. Nesse passo o processo fica paralisado por 5 (cinco) anos. Não é justo que se extingua o feito, acarretando o direito definitivo de o Fisco cobrar o crédito e seguir com a execução fiscal?

Como a harmonia social exige o equilíbrio estável das relações jurídicas, o poder público tem interesse em que o titular do direito não se conserve inerte diante da cobrança de crédito indevido, que pertuba a estabilidade do direito. Por isso, deve se punir a inércia, decretando a extinção dos Embargos de Devedor e, consequentemente, o perecimento do direito de cancelar o crédito.

Nessa situação o devedor será punido, pois arcará com a multa e os juros altíssimos, acumulados por cinco anos.

Ou, se a culpa foi do advogado negligente, ele deverá arcar com o prejuízo, afinal o advogado “é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato (…). Mais severamente aplica-se ao mandatário judicial, em cujo zelo e dedicação o cliente confia seus direitos e interesses, e até sua liberdade pessoal. Aceitando a causa, deve nela empenhar-se, sem contudo deixar de atentar em que sua conduta é pautada pela ética de sua profissão, e comandada fundamentalmente pelo Estatuto da Ordem dos Advogados (…)” [31].

Nessa linha devedor poderá obter o regresso do valor desembolsado[32]:

“PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO.
- A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato.
- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frusta as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.
- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais.
(…)
Recurso Especial não conhecido.” (STJ, 3ª Turma, REsp nº 1079185/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 04.08.2009, grifou-se)

5.3. Do Suporte Físico da Norma Incidente sobre o Juiz

A jurisprudência não permite a aplicação da prescrição intercorrente quando o processo fica paralisado por motivo inerente à Justiça. Nesse sentido, veja-se a ementa do julgamento do REsp nº 1.102.431 transcrita no tópico 2.

Futuramente esse será um entendimento pouco usado pelos tribunais, pois, com a informatização do sistema judiciário (processo eletrônico), acredita-se que dificilmente um processo deixará de ser movimentado, ou se perderá, ou não serão praticados os atos jurídicos, por culpa exclusiva do cartório.

Por outro lado, entendemos que a demora na citação de um devedor ou penhora de seus bens não ocorre por falhas no mecanismo da justiça, mas sim, pela inércia do interessado que não fornece elementos para que tal procedimentos seja cumprido.

Ademais, acreditamos que deve ser responsabilidade do autor de cada processo, seja a Fazenda Pública sejam os contribuintes, zelar pelo célere andamento dos casos de seu interesse. Não deve um processo ser esquecido, navegando ao sabor da maré dos fóruns pátrios, tão assoberbados de trabalho.

Porém, impõe-se registrar que o legislador pátrio abriu a possibilidade, inclusive, de punição do juiz, pessoa física, pela sua negligência. Dispõe o Código de Processo Civil:

“Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.” (grifou-se)

Não obstante, dificilmente há como operacionalizar essa punição, por conta da identidade entre o sujeito ativo e passivo da norma de incidência, como será visto adiante. Portanto, andou bem a jurisprudência ao negar a incidência da prescrição intercorrente, quando paralisado o andamento do processo por falha do juiz ou de mecanismos da justiça.

6. Da CONSTRUÇÃO DA REGRA-MATRIZ

Propomos, por fim, a construção de uma regra-matriz de incidência da prescrição intercorrente, para ser um instrumento de compreensão da mensagem legislada num contexto comunicacional bem concebido e racionalmente estruturado, como faz o professor Paulo de Barros Carvalho ao apresentar a Regra-Matriz de Incidência Tributária[33].

Sabemos da possibilidade dessa construção unificada, pois aprendemos que toda norma jurídica tem estrutura lógica de um juízo hipotético, em que o legislador (sentido amplo) enlaça uma consequência jurídica (relação deôntica entre dois ou mais sujeitos), desde que acontecido o fato previsto no antecedente.

Assim, a partir da análise do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e dos significados existentes no mundo jurídico acerca da prescrição, celeridade do processo e interesse público estudados, entendemos possível a construção da regra-matriz de incidência da prescrição intercorrente.

Para construir a norma jurídica de prescrição intercorrente a proposição-hipótese deve conter critérios de identificação de um fato de possível ocorrência e a proposição-conseqüente, critérios de identificação de uma relação jurídica que se instaurará assim que verificado juridicamente o fato.

“Se considerarmos que toda classe delineada pela hipótese normativa aponta para um acontecimento, que se caracteriza por ser um ponto no espaço e no tempo. Logo, como conceito identificativo, ela deve, necessariamente, fazer referência a: (i) propriedade da ação nuclear deste acontecimento; (ii) do local; e (iii) do momento em que ele ocorre; caso contrário, é impossível identificá-lo precisamente.
(…)
Da mesma forma, como toda classe delineada pelo conseqüente normativo indica uma relação onde um sujeito fica obrigado, proibido ou permitido a fazer ou deixar de fazer algo em virtude de outro sujeito, necessariamente nele vamos encontrar propriedades identificativas de: (i) dois sujeitos, ativo e passivo; e (ii) do objeto da relação, isto é, daquilo que um dos sujeitos está obrigado, proibido ou permitido de fazer ou deixar de fazer ao outro.”[34]

Aurora Tomazini analisou as normas de decadência e prescrição no direito tributário e, reportando-se aos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, demonstrou que:

“para cumprir sua função de denotação do fato jurídico, a hipótese apresenta: i) um critério material, responsável pelo apontamento da ação, que no caso das normas de decadência e prescrição será o não exercício de um direito; ii) um critério espacial, que aponta o local de realização do fato da inércia; e iii) um critério temporal, indicativo do momento de ocorrência da inércia, que no caso das normas de decadência e prescrição é marcado pelo dia do fim do prazo prescricional (dies ad quem). E para a identificação da relação jurídica, o consequente consiste em: i) um critério pessoal, que informa os sujeitos da relação; e ii) um critério que informa o objeto da relação.”[35]

Passamos, então, a estudar os elementos da regra proposta.

6.1. Critério Material

O critério material deve fazer referência a um comportamento de pessoas, físicas ou jurídicas, que deve ser linguisticamente representado por um verbo e um complemento[36].

O verbo e o complemento que representam o comportamento de pessoas – a compor o critério material da regra da prescrição intercorrente -, como em qualquer regra de prescrição, deve representar a inércia, a omissão, da pessoa. Assim, o comportamento deve ser de “não exercer” / “não praticar” ato, ou não atuar, na ação por 5 (cinco) anos.

6.2. Do Critério Espacial

O comportamento de uma pessoa, consistência material linguisticamente representada por um verbo e seu complemento, há de estar delimitado por condições espaciais e temporais, para que o perfil típico esteja perfeito e acabado, como descrição normativa de um fato.[37]

O critério espacial é a expressão, ou enunciado, da hipótese que delimita o local em que o evento, a ser promovido à categoria de fato jurídico, deve ocorrer.[38]

No caso da regra-matriz de prescrição intercorrente, o local em que o evento ocorre não está expressamente delimitado. Porém, como estamos analisando leis federais, o evento ocorre na mesma demarcação territorial do campo de vigência da norma, ou seja, a extensão do território nacional. Assim, o critério espacial, no caso, é genérico, onde todo e qualquer acontecimento no território nacional, que compatibilize com descrito no critério material se submeterá à norma de incidência.

6.3. Do Critério Temporal

Compreendemos o critério temporal da hipótese como o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber com exatidão, em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra os sujeitos em função de um objeto.[39]

O instante eleito pelo direito tributário para a perda do direito do sujeito passivo descrito no conseqüente da norma é o dies ad quem do prazo de 5 (cinco) anos descrito no critério material da hipótese da norma. Isto é, o ponto na linha cronológica do tempo a partir do qual o titular deixa de ser assim considerado, é o momento que nos interessa para compor o critério temporal da regra-matriz de prescrição intercorrente.[40]

Sendo assim o critério temporal é descrito como o exato instante em que o comportamento descrito no critério material completa 5 (cinco) anos de duração.

6.4. Critério Pessoal

O critério pessoal é o conjunto de elementos, colhidos no prescritor da norma, e que nos aponta quem são os sujeitos da relação jurídica – sujeito ativo de um lado e sujeito passivo do outro. As notas identificativas dos sujeitos ativo e passivo devem apontar para pessoas diferentes, pois, a linguagem jurídica não regula conduta de um indivíduo para com ele mesmo. Ademais, o legislador deve escolher um indivíduo que participa ou guarda alguma relação com o acontecimento descrito na hipótese, para implementar a causalidade entre o fato e a conseqüência jurídica a ele imposta.

Como vimos, no início, a prescrição intercorrente não ocorre naturalmente, deve o juiz, quando se deparar no mundo real com a hipótese prevista no texto, construir uma norma individual e concreta que declare extinto o direito do sujeito passivo.

Portanto, o sujeito ativo do critério pessoal da nossa regra-matriz será sempre o Estado-juiz.

Já o sujeito passivo será representado pela pessoa que quedou-se inerte no processo durante cinco anos, ou seja, praticou o comportamento descrito no critério material do antecedente da norma. Como vimos nos tópicos anteriores, pode ser o Fisco ou o contribuinte.

O Estado-juiz não pode figurar na sujeição passiva do critério pessoal, vez que não é possível a identidade entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Assim, a jurisprudência firmou o correto entendimento de que não pode ser aplicada a prescrição intercorrente quando o processo fica paralisado por motivo inerente à Justiça.

6.5. Critério Prestacional

Adotamos a denominação “critério prestacional”, assim como o faz Aurora Tomazini[41], pois, neste caso, não há como se quantificar o objeto da relação entre os sujeitos que compõem a relação jurídica, para denominarmos de “quantitativo” o critério identificado no conseqüente da hipótese.

O critério prestacional demarca o núcleo do conseqüente, apontando qual conduta deve ser cumprida pelo sujeito passivo em favor do sujeito ativo. Nesse sentido, identificamos o dever jurídico do sujeito passivo em relação ao sujeito ativo e qual é o direito subjetivo que este tem em relação àquele. Tal objeto configura-se numa conduta (prestação) a ser cumprida por alguém (sujeito passivo) em favor de outrem (sujeito ativo).

Refletimos muito sobre o critério prestacional da nossa regra-matriz de prescrição intercorrente, pois ele não poderia se identificar com o critério prestacional da regra-matriz da incidência da prescrição.

Em apertada síntese, a prescrição em geral extingue o direito de ação, diferente da decadência que extingue o próprio direito. Pela definição de Paulo de Barros Carvalho[42], “a prescrição consistiria no desaparecimento da ação que protege o direito e, bem assim, toda sua capacidade defensiva, em decorrência da inatividade de seu titular, ao longo de certo nexo temporal”.

Sabemos que a extinção do direito de ação não pode figurar como critério prestacional da regra-matriz de prescrição intercorrente, pois não é essa a consequência descrita no art. 40, §4º, da Lei de Execuções Fiscais. A perda do direito de ação está descrita no art. 174 do Código Tributário Nacional.

Ademais, para que haja prescrição intercorrente, se pressupõe que o direito de ação foi exercido antes do prazo prescricional e, instaurado o processo, o interessado deixou de impulsioná-lo.

Também não podemos adotar como critério prestacional a extinção do crédito, pois essa conseqüência é reservada à norma descrita no art. 156, V, do Código Tributário Nacional:

“art. 156. Extinguem o crédito tributário:
V – a prescrição e a decadência.”

Em razão dessa dificuldade em se localizar o critério prestacional da norma de prescrição intercorrente é que Eurico Marcos Diniz de Santi afirma que simplesmente não pode haver prescrição intercorrente no processo executivo fiscal:

“7.10.3. Não pode haver prescrição intercorrente no processo executivo fiscal porque a prescrição extingue o direito de ação, e não o processo, que decorre do exercício do direito de ação. Além disso, o processo executivo fiscal não pode ser extinto pela omissão do Fisco, pois é motivado por impulso oficial do juiz. A prescrição intercorrente no processo judicial decorre da falsa idéia de que a ‘citação pessoal feita ao devedor’ conforme dispõe o art. 172, I, do CC e o art. 174 parágrafo único, I do CTN, reinicia novo prazo prescricional no decorrer do processo.”[43]

Não nos conformamos com essa opinião, uma vez que, como estudado, os processos não podem ser imprescritíveis. A imprescritibilidade da ação atenta contra a segurança jurídica e o interesse público. Ademais, concluímos que a prescrição intercorrente é conseqüência do dever de impulso oficial do juiz, que deve objetivar a extinção do processo de forma justa e em prazo razoável. Deve, então, ser encontrada a conseqüência prescrita pelo legislador ao criar textos legais que disciplinam a regra da incidência da prescrição intercorrente[44].

Tendo o legislador, no §3° do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais, chamado atenção para o “prosseguimento da execução”, entendemos pertinente, por analogia, a utilização desse termo.

Assim, com a entrada da norma individual e concreta de prescrição intercorrente, entendemos que constitui-se juridicamente a ilegitimidade do Fisco para prosseguir com a execução fiscal, extinguindo-se o crédito pela impossibilidade de ser cobrado; ou constitui-se juridicamente a ilegitimidade do contribuinte para prosseguir com embargos de devedor, confirmando-se em definitivo o direito do Fisco a obter o crédito.

Conclui-se que o critério prestacional deve determinar a falta de legitimidade do sujeito passivo em prosseguir com o processo.

Sendo assim, entendemos que no critério prestacional do conseqüente da regra-matriz de incidência da prescrição intercorrente, a conseqüência a ser respeitada pelo sujeito passivo é a perda do direito de prosseguir com o processo.

6.6. Da Regra-Matriz de Incidência da Prescrição Intercorrente

Após o exposto, temos a seguinte Regra-Matriz:

Hipótese:

Critério Material: não exercer ato tendente ao prosseguimento da ação por 5 (cinco) anos;

Critério Espacial: o território nacional

Critério Temporal: o exato instante em que se completam 5 (cinco) anos de paralisação do processo.

Conseqüente:

Critério pessoal:

Sujeito ativo: o Estado-Juiz

Sujeito passivo: a pessoa que não impulsionou o processo, seja o Fisco, seja o Contribuinte.

Critério prestacional: perda do direito de prosseguir com o processo.

7. Conclusões

Diante de tudo o que foi exposto, podemos chegar às seguintes conclusões:

a) A morosidade no término de processos judiciais, especialmente as execuções fiscais, em razão da inércia do autor, impede a eficiência do judiciário, o desenvolvimento, a atividade econômica, o bem estar, e outros fundamentos caros à sociedade brasileira e, por isso mesmo, protegidos pela Constituição Federal (preâmbulo, art. 3º, II e IV, art. 37 e art. 170).

b) O Estado, ao exercer a função jurisdicional, deve se preocupar com o tempo de duração do processo, sob pena de entregar uma prestação incerta, por ausência de provas, ou não benéfica para sociedade. Não havendo a colaboração dos interessados, o processo deve ser finalizado através da prescrição intercorrente, mantendo-se o status quo.

c) A prescrição intercorrente funciona também como uma pena à negligência do titular. Justificável essa pena, que priva o titular de seu direito, porque, com a sua inércia duradoura, ele faltou ao dever de cooperação social, permitindo que sua negligência concorresse para a procrastinação de um estado antijurídico, lesivo à harmonia social.

d) A prescrição intercorrente é regra jurídica que atua com base em interesse jurídico-social, porque induz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como segurança, paz e igualdade. Sempre que verificado o fato descrito na hipótese de incidência da regra de prescrição intercorrente, a conseqüência (perda do direito de prosseguir com o processo) deve ser aplicada.

e) A incidência da prescrição intercorrente, especialmente no âmbito do sistema tributário nacional, deve recair sobre qualquer pessoa, por interpretação lógica do princípio da isonomia (art. 5º, caput, e art. 150, II, da CF/88).

f) A prescrição intercorrente é uma norma jurídica que não ocorre naturalmente, para surtir efeitos deve ser descrita no direito positivo e os sentidos que o juiz – quando realizar a subsunção de um fato com a hipótese prevista no texto – construir a partir da interpretação sistemática desse texto normativo o levarão a declarar extinto o direito, através de uma norma individual e concreta.

g) O legislador realizou a ponderação abstrata de todos os interesses relacionados à extinção do processo pela inércia do interessado e inseriu no mundo jurídico o suporte físico para a regra da prescrição intercorrente. Deste modo, inafastável a sua aplicação.

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