Prescrição. Lei Complementar 118/2005 somente se aplica a pagamentos realizados após a sua vigência.

Prescrição. Lei Complementar 118/2005 somente se aplica a pagamentos realizados após a sua vigência.

0

DECISÃO

Processual civil. Tributário. Controvérsia acerca do prazo prescricional para se pleitear a repetição do indébito, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Aplicação da tese dos “cinco mais cinco”. Orientação firmada pela Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.002.932/SP (Rel. Min. Luiz Fux), utilizando-se da nova metodologia de julgamento de recursos repetitivos, prevista no art. 543-C do CPC. Recurso especial provido.

1. Trata-se de recurso especial interposto por GRAMEYER EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS LTDA, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. PRAZO PARA RESTITUIÇÃO. ARTS. 3º E 4º DA LEI COMPLEMENTAR 118/05. COFINS. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. BASE DE CÁLCULO. ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03. COMPENSAÇÃO. 170-A DO CTN.

1 – Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC nº 118/05 (ou seja, após 08-06-2005),objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo

para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC n.º 118/05. Vinculação desta Turma ao julgamento da AIAC nº 2004.72.05.003494-7/SC, nos termos do art. 151 do Regimento Interno desta Corte.

2 – O Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, ao julgar os Recursos Extraordinários nºs. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840 (sessão do dia 9/11/2005).

3 – A Lei 9.718/98 ampliou o conceito de faturamento expresso no artigo 2º da Lei Complementar n. 70/91, ofendendo o disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição.

4 – Não é possível a convalidação posterior dos dispositivos da Lei 9.718/98 pela Emenda Constitucional nº 20/98.

5 – As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 não padecem da mesma inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98.”

Nas razões recursais, a empresa aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 150, § 1º, e 168, I, do Código Tributário Nacional, bem como do art. 3º da Lei Complementar 118/2005. Defende, em síntese, que o prazo para buscar a restituição do tributo recolhido indevidamente é de dez anos a contar do fato gerador.

Houve contrarrazões e, após admitido o apelo excepcional na origem, os autos foram encaminhados a esta Corte Superior.

É o relatório.

2. Assiste razão à recorrente.

Acerca do termo inicial para contagem do prazo prescricional, o Código Tributário Nacional, em seu art. 168, I, estabelece: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I – nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (…)“.

O art. 165, I, possui o seguinte teor: “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (…)“.

Já o art. 156 prevê a seguinte modalidade de extinção do crédito tributário:

“VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; (…)“.

Confira-se, ainda, a redação do caput do art. 150 e a de seus §§ 1º e 4º:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

(…)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

A Corte Especial, ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade nos EREsp 644.736/PE (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27.8.2007), sintetizou a interpretação conferida por este Tribunal aos dispositivos legais acima, interpretação que deverá ser observada

em relação às situações ocorridas até a vigência da Lei Complementar 118/2005, conforme consta do seguinte trecho da ementa do citado precedente: “Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita – do lançamento.

Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador.”

Ao declarar a inconstitucionalidade da expressão “observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional” , constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, a Corte Especial ressalvou: (…) com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.”

Por fim, na assentada do dia 25 de novembro de 2009, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, utilizando-se da nova metodologia de julgamento de recursos repetitivos, prevista no art. 543-C do CPC, analisou caso análogo ao dos autos, no REsp

1.002.932/SP (Rel. Min. Luiz Fux), concluindo que, “em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco” .

3. À vista do exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso especial.

4. Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 18 de dezembro de 2009.

MINISTRA DENISE ARRUDA

Relatora

RECURSO ESPECIAL Nº 1.106.565 – SC (2008/0261212-9)
RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA
RECORRENTE : GRAMEYER EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS LTDA
ADVOGADO : GUSTAVO PACHER E OUTRO(S)
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Email Print Facebook Twitter LinkedIn Google+

Advogado. Consultor. Sócio Fundador do Escritório Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados. Membro do Conselho Municipal de Contribuintes de Jaraguá do Sul (SC).

SEJA O PRIMEIRO A COMENTAR

Escreva seu Comentário